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2010年司法考试:如何应对“三阶层犯罪论体系”
发布日期:2010-07-07    文章来源:互联网
  一、犯罪论体系大变样

  2009年司法考试大纲及其配套教材刑法部分发生了很大变动,特别是总则犯罪论的体论有了重大变化,即借鉴大陆法系递进式犯罪论体系以取代我国传统的四要件论,其中,甚至有的章节名称不少考生感到陌生、新奇,这让我们如何应对?

  二、三阶层犯罪论体系的大致内容简介

  其实,在刑法理论界,关于改革犯罪构成要件系统的研究十几年前早已经有之。当前世界,犯罪论体系主要有三种代表性的模式:大陆法系的递进式犯罪论体系;英美法系的双层次犯罪论体系;前苏联、我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论。以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系,由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。这种递进式的犯罪论体系,体现在具体犯罪的认定上,要求采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性之间,应环环相扣、层层递进。具体而言,在将某一行为认定为犯罪时,必须进行三次评价:构成要件该当性为事实评价,为犯罪成立提供行为事实的基础;违法性是法律评价,排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;有责性是主观评价,为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件,形成一个过滤机制:只要行为符合构成要件,原则上就可以推定构成犯罪,但属于违法阻却事由的除外;存在违法性,原则上就可以推定行为人有责任,但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。简单地说,在认定犯罪时,这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先外部(行为表象)、再内部,先客观、再主观,先一般、再具体,先事实、再法律的顺序。首先,判断是否存在《刑法》分则具体罪状所规定的行为、后果;其次,再分析是否因存在违法阻却事由而排除犯罪的成立;最后,再分析行为人是否具备责任年龄和责任能力、主观上是否具备犯罪的故意或过失、是否欠缺期待可能性等。根据这种犯罪论体系,犯罪其实就是形式上符合罪状、实质上侵害法益并明显可以归咎于个人的行为。

  三、作为考生如何应对

  09年司考大纲及官方教材关于犯罪论体系的变革,主要目的还是意图在刑法学界刮起一股新风,中青年刑法学者强势占据并试图引导刑法理论界的话语权。对广大司考考生而言,这种变化是形式大于实质,可谓新瓶装旧酒、换汤不换药,主要知识点并无变化,只不过放在不同的章节罢了,大家完全不必过于惊慌,更不必视为洪水猛兽,以为自己以前所学白费了,你当然仍可以按照传统的四要件论学习、分析案例。还是引述司法部官方教材的表述来说明此问题更权威:“需要说明的是,本书虽然三阶层体系展开论述,但丝毫不会增加考生负担。一方面,考试的具体范围(即知识点)仍然与上一年相同;另一方面,有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容。换言之,考生只需关注三阶层体系内的知识点,而不必关注三阶层体系本身”。

  总之,刑法的知识点是没有变的,掌握好基本知识点在司法考试中才是最重要的。

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