贪污罪的认定与处罚
摘要：贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪在1979年刑法中隶属于分则第五章侵犯财产罪，而在1997年刑法中则单列为分则第九章贪污贿赂罪的核心内容。贪污罪位置的变更，标志着贪污罪在刑法中的地位越来越重要，而且在我国目前的职务犯罪中也是发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法司法解释对该罪名作了明确的界定和解释，但是对贪污罪的认定还存在不少的问题。下面结合学过的知识与平时积累提出一些粗浅的看法。
一、关于贪污罪的主体 《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
（一）国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，此称之为纯国家机关工作人员。
相对于这种纯国家机关工作人员来说就出现了准国家机关工作人员。根据有关立法解释，司法解释的规定大体分为四种情况：1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。2、在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。3、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。4、在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应视为国家机关工作人员。
（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员认定。
所谓委派是指委派或派遣，即一个单位任命某人到另一单位担任一定职务。其形式如任命、指派、提名、批准等。其有如下共同特点：①委派主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位。②被委派的人是否具有国家工作人员的身份没有限制。③被委派的单位是非国有单位（即非国有公司、企业、事业单位、社会团体）。④被委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务。⑤委派的手续法律未做统一的规定，但为了明确个人与国有单位是否存在委派关系，一般应当有书面文件证明。
（三）其他依照法律从事公务人员
2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）指出：《刑法第93条第二款规定的》“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是一定条件下行使国家管理职能；二是依照法律从事公务。具体包括：①依法履行审判职责的各级人民代表大会代表。②依法履行审判职责的人民陪审员。③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。④其他由法律授权从事公务的人员。
二、贪污罪中利用职务上便利的理解
贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的合法条件，而不是利用职权无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的便利。
“两高”1985年发布的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答试行》指出：“利用职务上的便利，是指国家工作人员，集体经济组织工作人员或前述其他受委托从事公务的人员，利用职务上主管、管理、经手财务的便利条件。”其包括三种情形：①主管。所谓主管是指审查、批准、调拨、安排、使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。②管理。也有人称之为保管。一般指负责保护、保管具体财务的职权。管理和主管区区别在于，主管者对财物具有支配权，它可以合法的改变或指定财物的用途与去向，而管理等特定职权。③经手。是指因执行职务而有领取或发出财物的职权。经手与管理二者的区别在于，管理是对财物直接保管的职权，经手则对财政无直接管理的职权。
三、贪污罪非法占有公共财物方式的理解
关于非法占有公共财物的方式。1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条将非法占有公共财物的方式具体规定为“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的。”1997年刑法第382条，贪污罪将“盗窃”修改为“窃取”，即规定为“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”
（一）方式一：侵吞
侵吞是指行为人利用职务上的便利，将其他依法管理经营的公共财物，直接据为己有或非法转归他人所有。它有两个基本特征：其一行为人原占有公共财物是合法的，而非以其他手段占有；其二行为人将其合法占有的公共财物据为己有或转归他人所有。
侵吞的表现方式有三种：①将自己依法管理、经营的公共财物加以扣留，应上交而隐瞒不交，应入账而不入账；应支付而不支付。②将自己依法管理、经营的公共财物擅自赠予他人或者非法倒卖。③将依法追缴的赃款、赃物、罚款等非法占为己有。
（二）方式之二：窃取
所谓窃取，即坚守自盗，是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，把合理管理、使用的公共财物非法占为己有的行为。
关于窃取对象问题，理论上存在争议，有的认为窃取的对象是自己或自己与他人共同经手管理的公共财物；也有的认为其只限于自己直接管理的财物；还有的认为不包括自己保管的的公共财物。笔者认为利用职务之便窃取的公共财物应当是贪污罪行为人与他人共同管理的。而不是行为人单独管理的财物。如果窃取不仅包括窃取与他人共同管理，经受的财物。而且也包括窃取行为人自己保管、经手的公共财物。这似乎混淆了侵吞与窃取之间的界限。如果承认窃取包括自己合法管理、经手的公共财物，则无形中将侵吞行为从贪污罪的方式中予以排除了。所以笔者认为窃取行为的对象应当是与他人共同管理的公共财物。
（三）方法之三：骗取
骗取，是指国家工作人员利用职务上的便利，以虚构事实、隐瞒事实真相的方式非法占有公共财务的行为。
骗取作为贪污罪的手段，其行为对象必然是处于他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物。具体犯罪手段包括私填空白单据、虚假冒领公款、涂改报销单据、增大报销数额、非法占有多报部分公款等。
（四）方法之四：其他手段
根据刑法第287条规定，笔者认为其他非法手段占有公共财物的主要以下几种情况：①利用计算机实施贪污。刑法第287条规定，利用计算机实施贪污犯罪的，依照刑法第382条、383条贪污罪定罪处罚。②收受礼物。刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照刑法第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚。③挪用公款转化为贪污。《纪要》就挪用公款罪的法律适用问题第八条挪用公款转化为贪污的四种情况：1）行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2）行为人挪用公款后来采取虚假发票平帐，销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位的账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐藏挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。④根据刑法第183条第2款的规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故，骗取保险金归自己所有的，无论该单位的财务性质如何，均应以贪污罪论处。
四、贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否控制财物作为贪污罪既遂与未遂的标准。《纪要》指出作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当采用控制说。但《纪要》进一步指出，对于行为人利用职务上便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未转移，或尚未被行为人控制就被抓获的，应当认定为贪污罪未遂。行为人控制财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。
