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司法考试法理学复习指导:法的发展
发布日期:2010-05-27    文章来源:互联网
  一、法的历史类型

  (一)与法的历史类型相关的基本理论

  (二)奴隶制法和封建制法

  (三)资本主义法

  (四)社会主义法

  二、法的继承与法的移植

  (一)法的继承的含义与根据

  1、法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承继和继受。

  2、法的继承的根据

  (1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

  (2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

  (3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

  (4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。

  3、法的继承的内容十分广泛,主要有:法律术语、技术、形式;有关社会公共事务管理的规定;反映市场经济规律的法律原则和规范;反映法的一般价值的原则。

  (二)法的移植

  1、法的移植的含义

  是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

  2、法的移植的必要性和必然性

  (1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。

  (2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。

  (3)法的移植是法制现代化和社会现代化的途径和必然需要。

  (4)法的移植是对外开放的应有内容

  3、法律继承体现时间上的先后关系,法律移植则反映一国对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

  4、法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。

  5、法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配、互不排斥,可互相吸纳为前提。

  6、法的移植,是一项十分复杂的工作,要避免不加选择地盲目移植:(1)选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植;(2)注意国外法律与本国法律之间的同构性和兼容性;(3)注意法律体系的系统性;(4)要有适当的超前性。

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