由封闭走向公开（上）——关于商事信用的若干理论思考
发布日期：2004-06-04 文章来源： 互联网
摘要： 当今中国信用问题的核心是商事信用，商事信用信息公开是构建我国良性信用秩序的关键。一旦信用信息资源能为社会所知悉，参与交易之各主体自会采取相应的措施选择信用良好者与其进行交易，而信用不佳者自然会受到经济上的制裁，信用机制的自发调节功能就会发挥。商事信用由封闭走向公开是时代发展的客观要求，是私法主体个人利益让位于社会利益，由单纯的自然人向社会人演变的过程，也是更好地实现自我而超越自我的痛苦裂变的过程。但商事信用的公开必须处理好与个人私生活权利保障之间的关系。因此，在信用信息公开的制度建设中，有必要正确区分个人信息与公共信息、区别对待经营者与个人消费者，树立本人授权使用与法律授权使用相结合等指导思想，保障国家利益、社会公共利益和个人利益的有机统一。此外，信用机制的打造，离不开政府的推动，但信用体系的健康发展必须走市场化的道路。
关键字： 商事信用 信用公开 私生活权利
在中国的传统文化中，“信用”一词具有极其重要的分量。“仁义礼智信”是人们倡导并力求遵循的行为准则。子曰：“人而无信未知其可也”。“诚信”被视为“立人之本”。在长期的社会实践中，中华民族形成了重承诺、守信义的道德传统，留下了不少“千金一诺”、“一言既出，驷马难追”的美谈佳话。然而，在当今的中国社会却出现了前所未有的信用危机。不讲信用、破坏信用的现象比比皆是，已成为社会的一大公害，严重制约和影响着社会经济的发展。“欺诈盛行、信用缺失”的严峻形势，已引起社会的广泛关注，再度成为今年两会的焦点。笔者认为，当今中国信用问题的核心是商事信用，商事信用信息公开是构建我国良性信用秩序的关键。
一、商事信用的概念和特质
商事信用是商法的一个基本范畴。何谓商事信用？我国目前学者尚无统一的认识和界定。笔者认为，商事信用是普通的社会信用在商事领域中的特定化。因此准确理解商事信用必须首先对信用本身有一个基本的认识。
“信用”原本是一种伦理概念，意指“信守承诺、诚实不欺，以此获得他人的信任”。 从古汉语角度来看，信用一直与诚实联结在一起，为基本道德规范。《说文》对此解释到：“信，诚也”，唐代学者孔颖达在注疏《礼记。礼运》中的“讲信修睦”这一句话时说：“信，无欺也” [1]《论语*学而》亦写到：“与朋友交而不信乎？”可见，信用首先是作为伦理学的范畴而存在。“人无信不立”，诚实守信是为人处世的基本行为准则，是人之所以为人、人类区别于动物而形成文明社会的最重要的标志之一。作为一种道德规范和伦理要求，信用具有普遍的适用性，适用于社会生活的方方面面，适用于所有的人和所有的行为。随着人类社会的发展，以及法律所具有的特殊的社会调整功能，遂产生了法律规制上的需求，信用也就由单纯的伦理范畴而上升为法学范畴，成为伦理规范法律化的典型。今天我们对信用也有着不同的注解：首先指“以诚用人，信任使用”；其次指遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任；第三，指以偿还和付息为条件的价值运动的一种特殊形式。 [2]尽管信用在不同的场合，具有不同的指向和特有的内涵，但上述含义中有一点却是共同的。即信用的核心是基于信任而形成的特殊的人与人之间的信义关系。它包括两个方面的因素：“一方面是主观上自身是否具有值得他人对其履行义务能力给以信任的因素，包括诚实、守信的良好品格等人格方面的因素与资本状况、生产能力等财产方面的因素；另一方面是指其履行义务能力能为他人信任的程度，是来自社会的评价。” [3]申言之，信用是一个人的践约和守信能力的社会评价。
从信用本身我们不难发现，作为一种伦理道德和法律规范，信用具有广泛的使用性，普遍地适用于社会生活的方方面面，适用于所有的人和所有的行为。社会信用并不单纯地存在商事领域。对政府而言，存在着政府能否遵守诺言取信于民的问题，此为政府信用；在普通社会公民的个人私生活领域中也存在以诚待人、恪守诺言的问题，此为普通的个人信用；在商事领域，商事主体禁止反言，严格守约，此为商事信用。因此，商事信用是信用在商事领域的具体体现，是商事主体在经营活动中所具有的经济能力的一种社会评价。
笔者认为，商事信用不同与一般的社会信用，它具有自己的特殊的品质。
（一）商事信用与特定的经济生活相联系，是商业伦理制度化的产物。
在伦理学、社会学领域，信用问题何时出现，我们无从得知。但在西方的法律文化中，信用一开始就与经济生活相联，是商品社会的产物，是商业伦理的制度化体现。
众所周知，任何交易都是建立在交易双方彼此信任的基础之上的。只有信赖对方会秉承交易规则及遵守诺言，商品的生产者或经营者才会实施交易，“赋予对方以信任”是交易得以实现的先决条件。但是单方地赋予对方以信任具有极高的风险。只有当交换的双方能够对等地完全识别对方的行为，也就是消除了欺骗的可能性，信任才是无风险的。既然市场交换活动，必须以交换者相互之间的人格认可和对交换规则的相互信奉为前提，那么，自商品交换产生时其起，实际上就产生了信用问题。商品交换者之间是不是讲信用、是否能够信任对方或被对方信任、是否真诚地遵守交易规则，是市场能否存在的基础条件。也正是基于规范交易秩序、保障市场安全的需要，早在“商品生产者社会的一个世界性的法律”-罗马法就把“为人诚实，不损害别人”这些信用的基本要求作为法律的基本原则，并且把信用作为拥有法律上人格的重要条件。后世民法秉承罗马法的这一精神，将信用这一道德准则法律化，使“诚实信用原则”成为民法的一项基本原则。 [4]
尽管信用与商品经济相伴而生，但在早期的简单商品经济时期，信用的法律需求远不如今天这么突出。在简单商品经济的调节下，商品交换主要在特定的交易主体之间进行，由于交易圈子和交易手段的限制，无需借助法律，单靠信用机制本身就可发挥其相应的调节功能。信用主要是由交易者自己来维持，对违约的惩罚来自交易的中断。比如在一个较为封闭的社群中，张三欠了李四1000元钱，即使他们之间无书面合同或欠条，李四也并不特别担心张三会赖帐。因为如果张三真的不还钱，不仅他以后不会再与之交往，而且还会将此事到处张扬，张三就很难再与他人从事买卖。正是由于担心背约失信者会被他人知道，无人会再与之交往，从而失去未来的生意，每一位商人便特别注重维护自己的信用，这就是信用机制自身所特有的调节功能。但是随着商品生产和商品交换的日益发展，信用机制自身的功能局限便日益显现出来。商品交换突破了狭隘的地域限制，实现了时空的延伸，交换往往发生在不特定的主体之间，一个人的信用状况通常难为人知，失信也因难以被人发觉而受到制裁，违约可能比守约更有利可图，信用机制自身的调控机能便开始失灵。单靠商人自身的商业道德已无法满足建立和维护交易秩序和市场安全的需要，由法律来维护和规范信用便为历史所需，并逐渐演变成为一个日益重要的法律问题。这样，具有普遍意义的伦理规范和道德操守逐步特定化为商业伦理，并进形成了商法规则和制度。商事信用就是商业伦理的一种制度化反映。
（二）商事信用的信赖基础是资产信用而非单纯的人格信用，其本质属于一种经营性资信。
首先，商事信用发生在商事活动领域，与商事主体的人格利益相联。信用本身具有较强的人格属性，与人的特定身份相联。在古罗马法时代，信用就只专属于部分自然人。法人和不完全人格的人和无人格的人不具有信用。 [5]就商事信用而言，商事信用自然专属于商事主体，而非商事主体所拥有的信用不能称之为商事信用。由于“商”，就其本质而言，“乃是资本的谋求价值增殖的活动”，而“资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了盈利性、经营性的特征”， [6]所以，与特定的商事主体和特定的商事活动相联的商事信用必然首先体现出的首先是一种经营性信用，即与盈利目的相关联的一种特殊信用。当然，在无商不在的今天，消费信用也已转化为商事信用，而严格意义上讲，消费者并不是传统意义的商事主体，但是，我们也应该看到，消费信用之所以转化为商事信用，是因为赊帐经济和消费信贷的出现，而赊帐和消费信贷也可以从广义上视为一种特殊的资本运作形式，消费者通过赊帐和信贷增加了其自身财产的价值利用效率，故此时的消费者已非传统意义上的消费者。
其次，商事信用的基础在于单纯的资产信用，而非单纯的人格信赖。信用的核心在于信任。一个人的信用程度如何，能否取信于他人，是由其自身行为和财产状况决定的。在信用的发展史中，诚实、守信的良好品德等人格方面的因素在支撑和维系一个人的信用方面曾起着关键作用。信任的基础是受信人的人格。信用的这一人格性在古罗马法中已有所体现。那些因破廉耻、秽名以及侵吞监护人财产而丧失信用的人，将被禁止作监护人、不能作证或举他人作证，不能替他人为诉讼行为。 [7]对于监护人的信用，查士丁尼法典规定，“监护人不忠实行使其职务的，即使他有支付能力，仍是被怀疑者。”“以欺诈方法行使管理职务的，即使他提供担保，仍必须将他革职，因为提供担保不能改变监护人的不诚实意图，而只能使他有机会更长时期的损害受监护人的财产。”相反，“监护人或保佐人虽然贫困，可是忠实勤勉，这种人不得被视为怀疑者而革职”。 [8]目前，在普通的社会领域，衡量一个人信用程度的高低的标准，恐怕仍然是一个人的诚实守信的道德操守。一个经常失言的人即为无信用之人。但在商事领域，信用高低的标准远非如此简单。一个道德品德再高之人，如毫无资产做后盾，其信用也恐怕高不到哪。正因为如此，现代各国民商法无不把资产作为衡量商事主体信用高低的主要尺度。有限责任公司是资合公司，其信用是资本信用；无限公司是人合公司，通常认为是人的信用，是以人的信用为基础的，但在现代商业实践中，最终起决定作用的仍然是其财产信用，而不是其道德伦理意义上的人格信用，因为他最后仍然是以其财产对外承担公司的债务责任。担保是信用在法律上的一种表现形式，是对被保证人信用的增加，物的担保所产生的信用毫无疑问来源于被抵押或或质押的财产；人的担保在表面上看，似乎是以保证人的个人信用来担保债权的实现，但最终发挥作用的仍然是保证人所拥有的财产，所以，判定保证人信用好坏的决定性因素，仍然是保证人的财产状况、支付能力、尤其是在债务人不能履行债务时的代偿能力。因而现代各国民法都把具有代偿能力作为担任保证人的法定条件。 [9]故商事信用本质上应属于一种资产信用。
商事信用的这一属性随着历史的发展而日益凸显。在简单商品发展的早期阶段，交换活动主要局限于领域较小的“熟人社会”里，人们在交往中判断对方信用状况时，往往还兼顾对方的个人品行。一个人奸诈、邪恶之人，即便腰缠万贯，也无人愿与之交往；反之，一个忠实可靠之人，即便其并不富有，人们也可能会乐意与其交往。甚至在个别的情况下，人格信赖因素还会大于财产信赖因素。但在现代商业社会，以道德品格为信用判定标准的局限性就暴露无遗了，取而代之只能是易于确认的财产、资本标准。“就民事主体而言，其信用状况与他所拥有财产、资本密切关联，资金实力、偿债实力如何成为衡量其信用等级的尺度”：“现代信用总是以财产信用为主旨”，而“原有人格利益内容退居到次要的地位”。 [10]现代商事信用可以说更集中地体现为一种财产信用。以财产信用为基础的经营性资信正是商事信用区别于传统的其他社会信用的一个重要内容。
（三）不同于以精神性利益为客体的民事信用，商事信用是一种兼具人格权与财产权性质的混合性商事权利
信用本属于社会对一个人的品行和人格的评价，属于一种典型的精神性权益。在非商事领域，对于一般的自然人，其信用的财产性质微不足道。侵害普通信用承担的也主要是停止侵害、消除影响、赔礼道歉等非财产责任，对受害人予以精神上的抚慰是其主要目的。可是，在商事领域，信用一旦和商业目的结合，便具有不可低估的经济价值。信用通常被视为商人的“第二身份证”，它不仅能给其拥有者带来巨额的财产利益而且还能够以金钱衡量其价值，信用本身已演化为一种无形财产。事实上，信用也只有和商业目的相结合，才使其具有财产价值。
总之，商事信用是商事伦理制度化的产物，是商事主体履约能力的一种社会评价。它源于商事主体自身的履约能力和偿债能力，表现为对商事主体经济信赖的社会评价。故其本质体现为一种经营性资信。与普通的民事信用不同，它建立在对商事主体的财产信赖基础之上，同时由于与商业目的结合，因而也与商事主体的经济利益或财产利益紧密相联，是人格权利与财产权利的有机统一，是资信利益的法权形态。
二、信用公开与私生活权利保护的冲突与协调
构建一个开放的社会信用体系，已成为社会各界的共识。但在多大程度上开放，如何开放则面临诸多的理论难题和制度障碍。商事信用的公开是否会构成对个人私生活和商业秘密的侵犯，如何既能使个人信息得到有效保护，又能使商事信用顺应信息时代的要求，成为商事信用制度建设中无法回避的理论难题，也是各国商事信用体系构建的重点和难点所在。
（一） 信用公开对传统隐私权观念的冲击和挑战
出于对人性的关怀及对个体人格和利益的尊重，传统民商法素来强调对个人隐私的保护。在很长的一段历史时期内，一个人（包括自然人和法人）的财产状况、收入与负债、个人档案、纳税记录、及财产信息等情况均被视为私生活信息（information privacy）或个人信息（personal information），属于个人隐私或商业秘密，他人不得问津。但随着商品经济的发展和信息时代的到来，商事信用公开呈现出越来越开放的态势，传统的隐私权观念与信息时代的特殊要求发生了激烈的碰撞。
1.信息公开-商事信用的时代要求
随着信息化时代的到来，商事信用同样呈现出高度信息化和公示化的特征。信用信息的量化和公开，为信用的快速传递、识别和判定提供了便利，有效地降低和削弱了市场交易风险，顺应了现代商业高效、快捷、安全的需要。
首先，信息的量化为信用的快速传递、识别和判定提供了条件。
所谓信用量化，主要是指信用评估标准和指标的量化。即社会对商事信用的评价，逐步屏弃众多的模糊性因素，而根据一定的评价体系和评价标准，将决定信用的各种因素予以量化，形成具体的指标参数，通过具体的指数，确定相应的等级，为投资和交易活动提供一个简洁、直观的判断对方信用的标准。
现代社会被人称之为“匿名社会”，人们的投资和交易行为已经不限于地域狭小的“熟人社会”。市场交易越来越多地体现出时空的延伸和分离。从邮电通讯到电报电话，从计算机到互联网，在场的东西的直接作用逐渐被在时间和空间意义缺场的东西所替代。交易者很多情况下是素昧平生，甚至在整个交易过程中仍不谋面。交易方式的改变、交易空间的拓宽，使每一个投资和交易行为本身隐含的风险巨增，客观上要求更加迅速、客观、准确地了解对方的信用状况，从而确定和减少自己的交易风险。然而，在交易者相距较远、接触较少的情况下，由交易者自己对并不熟识的交易对方的信用迅速作出评判，则极不现实。因为决定一个交易和投资对象信用状况的因素相当多、相当复杂。除了比较容易确定的财产数量外，象一个人或企业的守约意识、企业素质、经营管理、经济效益、发展前景等因素都具有较强的模糊性和弹性。让投资者和交易者自己了解对方的信用状况或者由对方自我介绍，都不够客观、全面。而且，要全面了解和判定这些信用因素并最后确认信用程度，是一项非常费力又费时的工作。如何解决交易方便、快捷与交易安全这一对矛盾，便显得极为突出；而另一方面，投资和交易方又迫切需要将自己的信用状况及时地传递给对方，并使对方能够迅速作出识别和判断，以扩大影响、吸引客户。这就要求信用评估必须作到便于传输、便于识别、而且准确、客观。于是信用信息量化就应运而生，并得到了迅速发展。如世界上著名的信用评估机构-美国的莫迪投资服务公司将信用分为三级九等，即A、B、C三级，每级又分为三等，AAA、AA、A，BBB、BB、B和CCC、CC、C.AAA代表信用最好，安全性最高，基本无风险。C则表示信用最低。通过这种信息的传递，投资者和交易者不仅能很直观地判断出交易对方的信用状况，而且也可借助这些信息的发送和传递，使对方迅速了解自己的信用状况。信用评级业最初出现在美国，经过近百年的风雨沧桑与千锤百炼，已发展得相当成熟，世界各大金融机构及跨国公司主动接受信用评级已成为时尚潮流。美国、日本、加拿大、澳大利亚、瑞典等西方市场经济国家都已形成各具特色的信用评级制度。信用量化成为商事信用制度的一个显著的时代特征。
其次， 信用量化的过程实际上是商事信用信息对他人的公开的过程，信用信息的公开意味着商事信用信息已不再是他人不能问津纯粹的个人隐私或商业秘密。
如前所述，信用的量化是借助特定的社会机构-资信评估机构得以实现的。信用信息量化的过程实际也是个人信息对第三者公开的过程，它涉及信用的采集、辨别、整理、判定等多个环节。如果信用信息仍被视为个人隐私或商业秘密，信用的量化工作将无从开展。所以，信用信息的量化是建立在个体对其隐私的部分放弃的基础之上的。
再次，信用信息的公示既是信用信息量化的目标，也是时代发展的必然。
一方面，信用信息的量化，其目的是为快速传递、辨别和判定某一商事主体之信用度。而信用传递的途径尽管很多，但通过特定的载体向社会公开则无疑是传递速度最快、传播范围最广，也最为有效的方式。因此，信用的量化只是手段，而非目的，让更多的交易者了解和知晓，扩大其影响才是其真正目的所在。另一方面，信用的公示是交易对方行使知情权，减少或降低交易风险的客观要求。 严格意义上讲，在商品经济欠发达的自然经济条件下，一个人的财产状况、收入与负债以及个人的履历档案等确实不关乎公共利益或群体利益，纯属个人的私生活信息，本人自然享有对个人信息实施控制、利用和保密的权利，可以排斥他人的干预。但在每一个物品都被打上商品的烙印、每个人都是潜在的商品的经营者和消费者的高度市场化的今天，上述信息资料是否仍然属于纯粹的私人信息，则不能不令人怀疑。随着现代金融业的发展、交易手段的更新和交易空间的拓展，市场风险无时、无处不在。一个人的资产状况、收入与负债情况、违约背信记录等就不仅仅是单纯的个人私事，而直接关系到其个人的践约能力，关系到他人预期利益的实现程度。作为交易相对人自然有权过问和了解其相应的信用状况。在面对面的以货易货的商品经济时代，由于交易参与者通过对对方实地了解和考察往往能够确定对方的践约能力，故交易者有关信息无须公示。但在经济全球化的今天，如何了解和把握对方的信用状况，降低交易的风险和成本，便成为确保交易秩序和交易安全的全局性问题。为了保障正常的社会经济秩序，提高交易效率，减低交易成本，客观上要求在个人信息与公共信息之间作出新的界定。传统上属于个人私生活领域的部分内容将不再为个人信息，而成为大家可以共享的公共信息，应该通过法定的方式和途径向社会公开。美国1971年率先制定了《公平信用报告法》（FCRA），规定诸如消费者收入与负债、破产记录、偷漏税记录和行事诉讼记录甚至消费者的消费特点、性格和生活方式等将成为征信机构可以依法取得和传播信息。而英国的公司法则要求无论是上市公司还是普通公司公开其财务报表。 [11]《澳门商法典》第62条第一款规定，与公司有关的行为，须按法律规定予以登记及公布。根据《澳门商业登记法典》之规定，包括公司章程、存放公司比被薄册的地点及供查阅的时间、通过年度账目的决议、倘有的营业年度报告书及盈余运用建议书、信托让与担保等在内的29项事项及行为均属于依法登记的内容；而且要求对企业的享有债券或用益担保物权的转移或设定、浮动担保的结晶通知等12项行为，应于登记后8日内利害关系人自行公布，其他按法律或者章程规定应作公布的，亦应公布。 [12]
综上所述，信用公开已成为一个不争之实。各国商事立法和商事实践，已充分显示信用信息已不在是纯粹的私人信息或商事秘密，而与社会交易秩序密不可分，部分信息已转化或正在转化为社会公众信息，个人的私生活领地正在迅速缩减，而公的领域正在急剧膨胀。传统的隐私权概念及其实际内涵正在发生着微妙的变化，承受着现代市场经济的冲击和挑战。
注释：
[1] 转引自张忠元、向洪主编：《信誉资本》，中国时代经济出版社2002年版，第44页。
[2] 夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第280页。
[3] 江平、程合红：《论信用-从古罗马法到现代社会》，载《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第512—514页。
[4] 江平、程合红：《论信用-从古罗马法到现代社会》，载《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第512—528页。
[5] 同上注。
[6] 殷志刚：《商的本质论》，载《法律科学》，2001年第6期。
[7] 江平、米健：〈罗马法基础〉，中国政法大学出版社1991年版，第57-56页。
[8] [罗马]查士丁尼著：《法学总论》，张企泰译，商务出版社1989年版，第47页，转引自《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第518—519页。
[9] 江平、程合红：《论信用-从古罗马法到现代社会》，载《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第512—528页。
[10] 吴汉东：《论信用权》，载《法学》2001年第1期，第41 -48页。
[11]张忠元、向洪主编：《信誉资本》，中国时代经济出版社2002年版，第44页。
[12] 详见冷铁勋著：《澳门公司法》，澳门基金会，1999年版，第104—110页。
