由封闭走向公开（下）——关于商事信用的若干理论思考
发布日期：2004-06-04 文章来源： 互联网
2.私生活权利保护-一个同样富有时代意义的理论与现实话题
人性的关怀首要的是对人类自身的关怀。作为人法的私法来说，捍卫人性的尊严，确保人的自由和安全，无疑是其终极目的。正如著名学者马克●普拉特纳先生曾指出的那样，个人权利的第一要义就是“在人们追求幸福的过程中保护私人领域、目标多样化和多重性” [13]因此，维护私人领地、保障私权，是私法学者的基本任务，也是众多学者终生为之奋斗的目标。
所谓私生活（privacy）是相对于公共生活而言的，指与公众无关的纯属个人的私人事物（privacy affairs），包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息。私生活的权利（the right of privacy）则指上述个人的私生活不被公众或他人骚扰、知晓和干涉的权利。 [14]私生活权利的核心是隐私权。即民事主体享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权； [15]具体指“公民依法享有的住居不受他人侵扰及保有内心世界、财产状况、社会关系、性生活、过去和现在其他纯属个人的不愿为外界知道的事实的秘密权利” [16].对个人隐私权的保护素来是各国民事立法保护的重点。随着科技的进步和社会的发展，个人私生活权利的保护之重要性不仅没有削减，相反，面临着前所未有的挑战。在信息网络时代，个人的生存空间大为缩减，个人隐私及个人信息呈现出数据化等特点，更易暴露于社会和公众之中。“你不想公开，我也可以公开”，已完全成了一个足以让人胆寒的现实。
面对商品经济的发展和高科技的挑战，各国政府充分认识到仅靠民法、合同法和侵权法，在传统的私权领域为个人私生活权利提供保护已不足以保障个人信息自由和信息安全，必须由国家，利用公共权力加大保护力度，以给人们创造一个更为自由和安全的生存环境和空间。1974年美国《个人隐私法》（The Federal Privacy Act）的出台，率先开创了通过单行法保护个人私生活权利的立法先河。为此，国际组织及不少市场经济国家纷纷作出决议和制定立法，强化对个人数据信息的保护。如经合组织（OECD）于1980年9月通过了隐私个人数据保护基准，欧洲议会也于1981年签署个人数据保护协议规范。1995年欧盟专门颁布了《个人数据保护指令》，于1998年10月25日正式生效实施。 [17]可以说，国际社会在个人私生活权利的保护方面早已突破了传统的局限于个人人身权和财产权保护的概念，个人信息权的财产性质得到认可并在国际、国内经济生活中占有越来越重要的地位。一国法律对其保护是否充分，甚至成为跨国交往或交易中的重要条件。 [18]
尽管私生活权利的保护随着人类文明的进步，在理论上和实践上的到了长足的进步，但在私生活的理解和把握上，仍然面临着很多实际难题。私生活与他人生活、公共生活，个人利益与他人利益和社会利益之间的界限始终难以作出准确界定。确保信用公开而又构成对个人隐私和私生活的侵犯，便成为各国理论界关注的焦点和立法规制的重点。
3.私生活权利保护与信用公开-个人利益与公共利益的冲突与协调
如前所述，“人无信不立，市无信则乱”。在社会分工日益细化，经济交往日益频繁的现代市场经济社会中，“陌生人”之间的关系更加密切，在社会关系的网络中，任何人也无法逃避与他人合作这种基本模式，信用成为社会规则体系运行的基石。信用观念已经跳脱了相对人之间单一法律关系的内容，成一个规则，并代表社会利益出现。因此诸如个人的财产状况、收入与负债、纳税记录、违约守信情况等原本属于私人生活之信息，出于交易安全和市场经济发展之需要，而不得不向他人开放，而电子网络的形成和快速发展，为信用信息的全面开放提供了现实条件，信用开放已成为一股不可抵挡的世界潮流。但另一方面，信用采集、整理等活动不可避免地会触及个人的私人领地，甚至会构成对他人私生活的侵犯，个人私生活权利的保护随着各国征信业的出现和发展，显得尤为重要。如何处理二者之间的关系，协调二者之间的冲突，遂成为各国理论和立法关注的焦点。美国是当今信用管理体系最为发达的国家，在其16项生效的信用管理相关的基本立法中，直接规范的目标都集中在规范授信、平等授信及保护个人隐私权方面。以1971年开始实施的《公平信用报告法》为例，该法案始终围绕信用征集、公开与个人隐私的保护来展开。其所规范的主体是征信机构、信息提供者及信用使用者。法案定义的信用报告是指关于消费者信用评价、信用状况、信用能力以及消费特点、性格、生活方式等有关个人信用的书面、口头或其他资料形式的报告。为了规范信息的正当收集和传播，法案要求征信活动必须依法进行，并严格规定了信息公开的范围和方式，规定了合法使用信用调查报告者的条件，明确了征信机构、信息提供者和信息使用人的法律责任。 [19]法案还同时详细规定了消费者的知情权和异议权。按照法案的规定，消费者有权充分了解任何一家征信机构对自己信用状况的评价及依据，对不实负面信息有提出异议和要求更正的权利。 [20]从美国《公平信用报告法》的内容我们不难看出，美国政府在信用公开和个人私生活权利保护方面所做的努力。
笔者认为，商事信用公开实际上是一项法律制度建设，哪些信息应当公开，以什么途径和什么形式公开，都是涉及公私权利如何界定和如何得以保护和实现的重大理论问题。其实质是个体权利与公共利益的冲突与协调的问题，反映的是个体本位和社会本位的价值观念的取舍问题。正如我国学者所分析的那样，随着社会的进步，传统私法正经历着一个从契约到社会的转变，私法上的人要完成自我实现的理想，不应仅仅着眼于个人权利的满足，还要意识到超越自我是实现自我的必要方式。 [21]而商事信用（尤其是消费者个人信息）由封闭走向公开的过程，实际上正是私法主体个体利益逐步让位与社会利益，由单纯的自然人向社会人演进的过程，也可以说是为更好地实现自我而超越自我的痛苦裂变的过程。当然，个人利益向社会利益的让位，决不意味着个人人格和尊严的丧失，私人生活空间的沦丧，对私人领地的恣意侵犯绝非信用公开的目的和初衷。
（二）我国信用公开的现实困难和制度障碍
目前，中国商事信用仍处在一种相对封闭的状态。低开放度已严重制约着中国信用经济的培育和发展，影响着信用环境的净化。为此，加快建立一个开放的信用体系已成为社会各界的共识。但是，信用开放体系的建立在中国仍存在诸多制约因素。
1. 观念及理论制约
（1）社会信用基础脆弱，信用观念淡薄
我国是由半封建半殖民地国家直接进入社会主义社会的国家。封建社会的经济模式只自给自足的自然经济，这种经济模式和生产方式以自我为中心，人们之间很少发生信用关系。经济交往也主要是调剂余缺的买卖关系。一手交钱，一手交货，家庭作坊式的经济模式把人与人之间的经济关系主要限定在了狭隘的熟人圈子或乡村社会。血缘亲情掩盖甚至取代了“等价有偿”的商事交易规则。信用如何并非决定交易对象的主要因素。人们的信用意识普遍淡漠。在长期的计划经济体制时期，经济主体的经济往来主要由政府调节，企业生产由国家指令性安排，政府统收统支，生产所需资金由财政无偿划拨。人们的经济活动建立在执行和完成计划上，而不以信用原则为基础。经济活动遵守的是权利规则，信用在计划经济时期也缺乏滋生的土壤。由于近代市场经济发育不充分加之计划经济体制的影响，企业普遍缺少信用意识。信用意识的淡漠导致信用产品需求不足，制约中国信用业尤其是征信业的发展。
（2） 私生活权利与公共权利之间边界模糊，缺乏对二者之间关系的深入研究，使有信用、管理体系的形成和制度的出台，缺乏必要的理论支撑
近年来，以隐私权、商业秘密等为核心内容的私生活权利保护问题引起了法学界的广泛关注，并涌现出了一批有价值的理论成果，对唤醒人们的私权保护意识、保障个体权益起到了积极的推动作用。但是，令人遗憾的是，在学界谈论私权之时，对亟待理论界探讨和研究的私权与公共利益的关系及其合理边界问题，我们法学界却很少加以研究， [22]理论研究的相对滞后也客观上影响着信用开放的进程。
一方面，在现实生活中，究竟哪些属于个人隐私或商业秘密，是否被视为个人隐私或商业秘密之信息，他人就绝对不能问津，对这些问题人们尚存在不少似是而非的理解。单就商业秘密而言，就存在认定范围过宽之嫌。譬如，“九五”规划高等学校法学教材对商业秘密作出了如下注解，认为商业秘密是指“经营者所拥有的、并采取保密措施而尚未为社会公知公用的、具有商业价值的一切技术知识和经营信息”。就其范围或种类来看，包括技术秘密和经营秘密、积极性的商业秘密和消极性的商业秘密，并将企业经营资信状况、企业财务预测、资产购置计划、经营贸易额等都视为经营性商业秘密。 [23]钟建华教授亦认为：商业秘密的范围应当相当广泛，大致可分为技术秘密和经营秘密。在对经营秘密的注解中，他认为凡是企业通过保密而拥有的具有较大经济价值的有关商业、管理等方面的方法、经验或其他信息，包括企业的财务会计报表、诉讼状况等，都应当属于商业秘密。 [24]还有学者认为，在营业中使用的能使商业秘密的所有人在同行中占据竞争优势、而对该企业具有价值的任何秘密信息。 [25]从学界的主要观点来看，现在我们视为信用信息的因素，包括经营负债情况（资产负债表等财务会计报表、企业经营资信状况、纳税记录及对当事人影响较大的经济诉讼）似乎都属于商业秘密。作为商业秘密，当事人当然有对其采取保密措施，施加控制，并排斥他人介入和干预的权利。
另一方面，由于商事信用的公开必然会涉及对商事主体其他私人信息的了解和掌握，故信用如何公开，人们却又缺乏理论上的研究。似乎一谈信用公开，就不存在个人隐私和商业秘密的保护问题。理论界尤其是法学界对信用问题缺乏应有关注和热情，对信用公开与隐私权和商业秘密保护之间的关系问题缺乏基础性研究。信用征集、使用及监督、管理等制度缺乏应有的理论支撑，从而使有关立法难以很快出台。
2.制度障碍
我国信用体系的开放，不仅受制于传统，而且现行的许多制度也潜在地制约着信用开放工程的启动，下面择其中重要的几项商事制度加以剖析。
（1）商事登记制度
商事登记是指依照法律或法规的规定，由商人的筹办人或商人为设立、变更或终止商事主体资格，将应登记的事项向登记机关申请登记于登记薄，并被登记机关核准登记公告的法律行为。商事登记的目的在于：①保护社会公众的利益，实现交易安全；②昭示当事人的信用；③方便政府管理，提高政府的运作效率。 [26]因此，商事登记法坚持采取公示主义原则，要求交易当事人有关营业上的一些事实，如果与利害关系人有关系时，必须公告通知，方能发生法律上的效力。如德国《商法典》规定：如果应登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之日后15日内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其不发生效力。 [27]日本商法也要求登记必须公告：以登记事项必须在登记所及时公示；登记与公告未同时，视为未进行公告；应登记事项，非经及公告，不得以其对抗善意第三人；虽于登记及公告后，第三人有正当理由未能得知，也不能对抗该第三人。 [28]商事登记与公示制度是昭示商事主体商事信用的基本途径和手段。商人资产信息的登记与公开首先内蕴了商事主体字未来交易中履行债务的实力，而有关的商号登记、法定代理人的登记、商业负责人特别印章的登记、商事主体营业场所及分支机构等信息的登记与公示，均有助于增强相关交易主体对特定商事主体的信任，从而为商事主体的商事信用奠定基础。
然而，我国现行的商事登记制度在信息的公开方面存在明显的不足。首先，我国的现行规定并没有明确当事人履行商事登记信息公告之义务，公告义务主要承担者是登记主管机关。由此至少产生了两个方面的问题：一方面，由于公告是政府行为，有无按要求作出公告是政府之事，故只要当事人履行了登记手续，也即产生对任何善意第三人的对抗效力；另一方面如果产生登记真实而公告不实之情形，给他人造成损失，当事人将不对公告不实的后果承担责任，其责任应由登记机关承担。 [29]这种规定显然与绝大多数市场经济所奉行的登记事项公示和信用公开原则背道而驰，无益于当事人信用的昭示。其次，我国现行商事登记资料信息查询渠道不畅。目前，在我国不仅商事登记法规繁杂，查询困难，就是外界查找商事主体登记档案资料也受到极大的限制。依照国家工商局指定的〈企业登记档案资料查询办法〉规定，只有公检法司等部门才能查阅企业登记档案，律师只有凭法院的立案证明才可查阅企业登记档案，至于一般的社会公众、投资者和中介机构则无法查阅到有关商事登记信息。我国现行的将企业档案这一公众资讯作为商业秘密的作法，对投资者和中介机构开展业务产生了很大负面影响。不仅征信机构采集他人信息的正常渠道受阻，而且也缺乏法律依据。
（2）银行法律制度
银行对客户履行保密义务是世界各国的通例。若银行不重视对存款人隐私的保护，不但会使存款人的利益受损，而且也会损及存款人对银行的信赖关系，破坏银行的经营基础。所以，无论法律是否明确规定银行之保密义务，在实践中银行都会遵守为客户保密的商业惯例。银行履行保密义务的方式有两种：一是保持缄默，即工作人员在工作或生活中，不轻易在平时的言谈中主动泄露存款人的存款信息；二是拒绝查询，即对存款人以外的人的询问不加以回答。 [30]但是，为客户保密这一义务在世界各国都不没有被绝对化。如“在德国，要求银行提供客户一般的信用价值的标准信息是一种广泛运用的商业实务（惯例）”，由于“银行拒绝提供其客户的信息比起提供不大有利的信息更加损害他的信用地位”，所以，“在银行与其客户所签订的合同的一般条款中包含了对这种信息的普遍赞同”。在刑事诉讼或税务欺诈中，当银行被询问时，银行的这种保密义务便会被终结。而且在特殊情况下，如某人准备与其客户订约或交易，或银行发现保密时其他客户是很危险时，银行即没有为客户保密之义务，而相反有义务通知其他客户。 [31]
我国《商业银行法》第29条及第30条也明确规定了商业银行对客户的保密义务，规定对于个人储蓄存款和单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人查询、冻结和扣划，但法律、行政法规另有规定的除外。 [32]也就是说，我国《商业银行法》本身并没有明确列举银行保密义务的例外情形，而是授权其他的法律和行政法规作出规定。这些例外规定《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《税收征管法》、《海关法》、《审计法实施条例》等有关法律和行政法规之中。依据上述法律、行政法规，有权行使查询权的只限于法院、检察院、公安机关、税务机关、海关、审计机关等国家司法及行政机关，而其他社会组织和个人无权查询商事主体在金融机构中的存款信息。事实上商事主体的资信状况仍然是作为商业秘密或个人隐私来看待的。
（3）竞争制度
1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》是我国第一个也是目前唯一的一部对商业秘密作出界定的法律规范。该法第10条第3款规定，“商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。与美国、加拿大等多数市场经济国家不同，我国现行立法采取的概括式的定义方式，其本身就具有叫大的模糊性，究竟哪些信息属于经营信息，缺乏科学的界定，其结果是商业秘密的范围呈现出无限扩大的趋势，这对于资信信息的公开同样起到了意料不到的制约作用。 [33]
由于对个人隐私和商业秘密存在着过于宽泛的理解，在我国本应作为公众信息的许多商事信用信息却被认为地加以分割，并封锁在税务机关、工商机关、司法机关、金融机构等各自的内部档案之中，无法得以汇总和公开，如欲形成一个开放的信用管理体系，就须对现行的不少商事立法作出相应的检视，以清除其障碍。
（三）信用公开与私生活权利保护的协调与处理-中国信用立法成败的关键所在
中国信用立法已迫在眉睫，其目的是为商品经济的发展提供一个信用开放和公平享有、使用信息的环境，增强社会信用信息的透明度，以整顿信用秩序，同时适应WTO对信用公开化的要求。为此，需扭转观念，充分认识现代社会对传统的私权至上观念的冲击和挑战，改变个人隐私和商业秘密在我国所出现的范围过于膨胀的极端倾向，修订现行的一些不尽合理的规定，为中国征信业的发展和信用体系的培育扫清障碍。同时，我们也必须清醒地认识到信用公开对个人私生活所可能带来的各种不利影响，正确界定和区分公共信息与个人信息的合理边界。没有对个人私生活权利的保障，中国的征信业也就不可能的到健康发展。因此，信用公开过程中的隐私权保护问题是关系到我国信用立法成败的关键问题。鉴于此，笔者认为，有必要明确以下几个指导思想：
1.正确区分个人信息与公共信息
衡量属个人信息还是公共信息的标准，应该是主体利益标准。凡是涉及公共利益、可以而且应该向全社会开放的信息，就属于公共信息。对于经营主体及信用消费的消费主体而言，其资产状况、纳税情况、重大诉讼、严重违约记录等涉及其信用评价的基本要素，其公开与否直接关乎他人利益，故不应该再视为与他人利益和社会利益无关的私生活信息，即个人信息或商业秘密，相反应该为交易相对人或社会公众知晓，成为公共信息的组成部分，可以也应该向社会公开，至少可供利害关系人查询。个人信息则是与他人利益无关，纯属个人私生活领域，应该由个人支配和控制之信息。对于个人信息，任何人都负有保密的义务，征信机构亦不能例外。个人隐私属于个人信息自不待言。对于商业秘密而言，严格来讲其是否公开，对于他人尤其是竞争者而言会有不同的影响，但该类信息的保密因不会损及他人而无公开的必要，故不能轻易地认定为公共信息，而只能视为企业的个人信息。企业的生产经营计划、产品开发研制计划、客户名单、销售网络等经营信息就属于此类信息，应属于个人信息。
2.区别对待经营者与个人消费者。
凡是以实施商业交易为其职业，持续地反复不断地从事同一性质经营活动的商品生产和经营者，包括经理、代办人等商辅助人，都属于传统意义上的商人。因其持续地从事特定的经营活动，不断地与社会上不同的经营主体和消费群体发生各种各样的商事交易关系，故其信用信息应更多地转化为社会公共信息，及时地予以公示，有助于保护正常的社会交易秩序，保障交易安全。反之，对于个人消费者而言，他们并不从事特定的生产经营活动，平时主要是以普通民事主体，而非商事主体的身份出现，只是在特定的情况下，如消费信贷等信用消费的情况下，才转化为广义上的商人。由于其交易对象毕竟有限，因此其信用信息在多数情况下属于个人信息，对其个人信用的采集、使用必须适用不同于前者之原则。
具体而言，经营者的信用信息，绝大多数应进入公共领域，尽快向社会开放。当务之急是修订现行立法，改变当前企业信用信息透明度低的状况。各相关政府部门，如工商、海关、法院、技术监督、财政、税务、证券监管等部门应该依法将自己掌握的经营者的信用数据通过一定的方式向社会开放，以保障经营者的信用信息能被社会知晓。即使那些暂时不宜向全社会公开的信用信息，政府也应有一套信息、征信数据取得和使用的程序。总的原则应该是凡是可以公开，以及能够通过一定的正规的方式和渠道获得的信息就应该通过一定的渠道和途径尽快开放，以 增强商事信用信息的透明度。
至于消费者个人信息的采集和使用时，则应该采取相对谨慎的原则。因为消费者个人信息中的绝大多数或在绝大多数情况下，并不属于公众信息，不宜进入公知领域。所以，信用立法必须明确个人在征信机构进行征信活动中的权利，限定信息传播的范围。首先是明确个人权利。包括：（1）同意权。个人征信体系建立的目的应立足于个人信用信息的有效利用，服务社会应是次要目的。在一个信用发达的社会，公开个人信用资料的内容越多，范围越广，则寻求个人信用消费的机会就越多。所以，为取得他人信任，达到自己预期的消费目的，大都乐意将自己的信用信息交由征信机构，并授权他人使用。但是，我们并不能排除有相当一部分消费者情愿保有一片私人领地，而并不愿将自己的个人生活，如消费习惯、家庭财产、个人收入等，公之于众。对此，就应充分尊重消费者的个人意愿，不可强行征集和使用。因此，对个人信息的征集和使用，应征得本人的同意或授权，这是一个必须坚持的原则。（2）知情权。信用当事人应有权利要求查阅自己的信用档案，了解自己的信用评价情况及评价标准，掌握自己的信用等级。（3）异议权。如当事人认为自己的信用信息有误，有权提出异议，要求予以更正。个人异议报告应纳入个人信息范围。其次，应限定信息的传播范围。从国外情况来看，信用信息的使用者一般包括三类：与本人进行信用交易的金融机构和其他商业机构；本人授权的自然人或法人；依职权进行调查的司法机关和以及税务、审计、海关等行政机关。此外，还应明确规定征信机构及信息使用人对个人隐私的保密义务，凡泄露个人信用信息、超范围使用个人信用信息以及擅自修改信息或降低个人信用信息的均应承担响应的法律责任。
3.本人授权使用与法律授权使用相结合
对信息的使用，应兼顾个人利益和社会利益的统一，采取本人授权使用与法律授权使用相结合。一方面，作为信用信息的拥有者有权决定其信息的传播范围、使用方式，可以授权他人使用个人信息及企业信息，以充分有效利用其信息资源；另一方面，国家也可以基于公共利益之考虑，用国法律授权社会组织或个人依法享有和使用他人信息。当然，在经营者的信用信息和消费者个人的信用信息，法律授权使用的范围、方式和途径都应有所区别，以保证国家利益、社会公共利益和个人利益的有机统一。
三、信用公开与市场化运作
信用建设的确已成为热得烫手的热门话题，但按什么样思路来促成信用信息的开放，人们的认识却并不统一。现在不少人力主在信用公示工程中，政府应发挥主导作用，而不少地方的政府的工作报告中也宣称政府要挂帅，并且各地纷纷出台了不同的信用服务体系，比如：警示系统、不良记录系统；由人民银行牵头、各家银行合作，组建信用服务公司；一些地方把政府的“信息办”改成“信用办”；地方大力投资建设信用体系，花巨资用于信息的加工、整理、联合……“信用工程”成为时髦的新工程，许多地方正在加快进度，成为不少地方工作计划和年度总结上光彩的“政绩工程”。 [34]信用建设问题引起各级政府重视，这是一件好事，值得肯定。但令笔者不无担心的是，这种一轰而起的政府行为是否能够真正解决信用市场所存在的问题。信用机制的打造，离不开政府的推动，但信用业的健康发展必须走市场化的道路。
（一）市场主导是现代市场经济国家信用体系建设和信用管理的发展方向
信用评级业在西方国家已有近百年的发展历史。各国在构建自己的信用管理体系的过程中，曾形成了各自不同的信用发展思路和信用管理模式。其中，德国和法国曾推行的就是以中央银行建立的中央信贷登记为主体的国家社会信用管理体系。该信贷登记系统主要是由政府出资，建立全国数据库网络系统，征信加工的产品主要是供银行内部使用，服务于商业银行防范贷款风险和央行金融监管及货币政策决策，采取的是政府主导模式。而美国则实行的是纯粹的市场主导下的社会信用管理体系，美国全国的企业和个人征信公司、追账公司等都是从盈利目的出发，对金融市场参加者们的信用状况进行调查登记，将资料记入数据库，连续跟踪客户的信用变化情况。日本采取的是以银行协会建立的会员制征信机构与商业性征信机构共同组成的国家社会信用管理体系。由于采取的模式和指导思想不同，其实施效果也不尽相同。美国征信业在市场力量的推动下最具生机和活力，信息的独立、客观、公正造就了注入莫迪投资服务公司与标准-普尔公司等遐迩闻名的世界性信用评价公司。注入市场因素，积极发挥市场的导向功能，已成为其他市场经济国家积极推动征信制度改革的主要内容。日本帝国数据银行等商业征信公司在日本的出现和崛起，就是日本推动征信业市场化的主要结果。 [35]信用信息数据的开放和市场化运作是当今各国信用管理体系的主要内容。
（二）政府主导立论理由难以成立
目前倡导政府主导信用体系建设，尤其是信用服务体系建设者，为数不少，其立论依据也颇多。为了避免正在着力构建的商事信用服务体系走向误区，下面就其中的两种主要论点加以辨析：
1.市场发育不足论。当前，在我国理论界有一种颇具代表性的观点，认为我国作为“非征信国家”，信用中介服务的市场化程度低，虽然目前也有一些为企业提供服务的市场化运作机构和信用产品，但信用中介服务市场仍存在明显的双重供需不足：一方面是信用服务行业的社会需求不足，另一方面是国内有实力提供高质量信用产品的机构或企业还很少，因此单靠社会力量恐一时难以建立有效的社会信用服务体系，需要政府利用自己的权威来营造。 [36]也有学者提出了“阶段论”的主张，认为在近期采取政府主导模式，随着征信制度的发展再逐步注入市场因素，最终形成两种模式并举 [37].应该说，上述同志可谓准确而又深刻地认识到了我国信用服务业的现状，其提出的两步走的思路不能不说有其一定的合理性和可操作性。但是，如仔细推敲，便会发现这种理论的狭隘和偏颇所在。就像我们不能因为营养不良而就主张患者不进餐或少进餐这一简单道理一样，市场发育不足根本不应成为否定走市场化运作的理由。中国信用服务市场不足是由于观念和制度上的障碍导致的结果，是因为缺乏信用市场生成的外在环境。我们需要做的，不是由此而否定市场，相反应该是大力倡导和培育市场，为信用市场的充分发育创造外在条件。如果我们以市场发育不充分为理由，倡导由政府来主办或独办信用管理服务机构，其结果只能使正在萌生中的市场意识和刚刚有所起步的中国民间征信业遭到无情打击和扼杀，中国信用中介服务市场化之路将变得更为坎坷，所谓的两种模式并举的设想恐怕也只会演化为一相情愿的空想。没有充分的竞争，就没有市场。这种寄望于政府行为解决市场问题的传统思路注定要走弯路。其产生的必然结果是造就一个新的领域的垄断。 [38]中国已经为此付出了不少惨重的代价。如同众人所指的中国电信业一样，一个缺乏竞争有效竞争的信用服务业，其独立性、客观性以及其服务质量都无法不让人怀疑和担忧。为了避免这种局面的出现，笔者认为，明智的做法应该是从一开始就确立市场为导向的发展思路，这也是WTO规则的基本要求。
2.政府权威论。主张信用服务应由政府主导的同志担心，信用服务若采取商业运作，其结果会因为商人惟利是图的本性而无法保证信息资料的公正性。相反，政府组建信用服务体系，既可做到资源统一，又能保证信息可靠。此即为“权威发布、资源共享”。 [39]政府出于资源统一、避免重复建设以及信息可靠等考虑当然是好意，但是否有必要自己去操持，花大量的人力、物力、财力投资在信息的加工、整理上呢？笔者认为，大可不必。因为政府完全可以把基础信息公开，让多个信用服务公司在同一信息平台上竞争，为竞争者提供更优良的服务。竞争能让产业充满活力，让信用产业真正发展起来，并给消费者带来实惠。至于市场无法保证信息公正性的担心更为多余。商人的确具有惟利是图的天性，但正因为惟利是图，他要在市场上生存、发展、壮大，他才更需要靠实力赢得消费者的认可，他才会努力做得更好。而政府不同于企业，它没有生存压力和利益动力，加上我们目前的管理还是粗放型的，很难做到像服务企业那样精细，大量的日常交易信息它无法也无从掌握。中国本来就有着浓厚的政府管制情结，我们对什么问题都习惯于采取政府监管和运作的模式，但事实上政府鉴于其人力、财力、物力等各方面的限制，很多事情它并没有管住、管好，也无力管住、管好。商业化或市场化才是中国信用业的唯一出路。
（三）市场主导并不意味着政府无所作为
强调信用公开的市场化运作，并非要否定或排斥政府在信用体系构建中的作用。相反，中国信用体系的构建是一个庞大的体统工程，包括信用公开机制、信用服务机制和信用监督机制的培育和发展，而这一切均离不开政府的推动。因此，强调市场在信用公开和服务方面的主导作用，并不会动摇政府的功能和定位。“政府推动”应该是我国信用体系构建的重要指导思想之一。政府在我国信用体系建设中的作用主要表现在对信用市场发育和信用环境形成的推动。
1.加快信用立法，规范信用信息的征集和使用。信用建设必须立法先行，这是世界各国信用制度实践的一般规律。因此，应以信用作为立法基点，尽快制定并颁布相关法律、法规，指导信用体系的建设。当务之急是抓紧制定《社会信用法》，为征信机构业务活动的开展提供法律依据，并修改现行的商事登记、反不正当竞争等相关法律、法规，为信息公开扫除法律障碍。
2.实现商事主体，尤其是经营主体基础信息的公开。工商、海关、法院、技术监督、财政、税务、外经贸部等政府机构应依法将自己掌握的企业信用数据通过一定的形式向社会开放，为信用服务机构和社会公平享有和使用信息提供平台。
3.推动信用咨询和服务业的发展。发展专门的信用咨询和服务业，及时准确地为交易和投资者提供对方的公正、可靠的信息，是世界各国减少市场风险、增强市场信用的重要举措。我国信用咨询服务业最近几年虽有所发展，出现了一些为企业提供信用服务的市场运作机构（如征信公司、资信评估机构、信用调查机构等）和信用产品，但不仅市场规模很小，经营分散，而且行业整体水平不高，市场竞争基本处于无序状态，没有建立起一套完整而科学的信用调查和评价体系，导致了企业的信用状况得不到科学、合理的评估，市场不能发挥对信用状况的奖惩作用，企业也缺乏信用管理的动力。因此，政府的主要任务应是大力完善信用服务机制，积极培育信用服务市场，着力推动信用咨询服务业的发展。信用服务机制的健全和完善亟待从信用服务的主体制度和行为制度两个方面予以强化，包括建立信用服务主体的设立及准入制度、规定信用信息服务从业人员的从业资格、确立信息咨询服务机构的行为准则等，为信用咨询服务业的发展提供理想的外部环境。
4.强化中介服务行业监管，完善信用信息监督机制。针对市场惟利性的特点，政府还应注重信用信息监督机制的建设。在信用市场培育的过程中，由于信用评估和信息服务制度的不完善，信用咨询和服务机构在巨额利润的驱动下，更有可能成为某些企业虚假信用度的“制造商”和培育者，成为某些企业进行信用欺诈的帮凶。“虚假的信息比没有信息更可怕”。因此，政府对信用市场的监管就显得更为迫切和必要。而政府对信用服务行业监管本身也是对正在形成和发展的中国信用服务业的一种正确引导和扶持。
总之，在中国改革经历了短缺经济阶段、信息阶段，如今正在步入信用阶段。在进入这个阶段时，政府有许多工作需要做。如果用一座大厦来比喻信用体系的建设，那么这座大厦可分为四个层次：最基层就是政府，上面分别是行业协会、信用中介机构和信用消费者。政府的工作相对而言，应该是诸如为信用公开提供法律与政策上的支持，公开经营主体的基础信息，扶持信用产业发展等最为基础性之工作，而不是直接参与信用咨询、服务公司的组建，与民争利。因为这些工作对于维系和支撑着整个信用大厦具有至关重要的作用。
余论
信用问题是一个古老的话题，早在古罗马法时代就显见端倪。在近现代民法中更有“诚实信用”原则和失信受罚私等法救济机制的确立。时至今日，信用问题之所以再度成为人们关注之焦点，概因信用信息封闭与经济全球化之发展趋势无法相容。在商事领域，信用公开将是恢复信用机制自身调控功能的客观要求。一旦信用信息资源能为社会所知悉，参与交易之各主体自会采取相应的措施选择信用良好者与其进行交易，而信用不佳者自然会受到经济上的制裁。因此，信用立法的核心当是促成信用公开，为信用机制及其他民商法制度作用之发挥提供一个理想的环境。然而，这一切都需建立在市场导向的基础之上，而政府信用的确立，树立法律的权威同样是恢复商事信用的前提，在一个有法不依，或有法难依的社会，社会信用包括商事信用都是无从建立。因此，我们在呼唤诚信之际，更期盼着政府信用的强化。这表明谈商事信用决不能只能就事论事，理论界的讨论还仅仅是开始，但愿这不是一个多余的结语。
注释：
[13] 马克·普拉特纳：《自由主义与民主：二者缺一不可》，樊吉社译，载刘军宁编：《民主与民主化》，第73页。
[14] 王传丽：《私生活的权利与法律保护》，载：《民商法纵论-江平教授七十华诞祝贺文集》，法律出版社2000年版。
[15] 王利明主编：《人格权法新论》，第487页。
[16] 张新宝：《隐私权研究》，载《法学研究》1990年第3期，第-页。
[17] 摘自美国律师协会的报告，转引自刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第74页。
[18] 王传丽：《私生活的权利与法律保护》，载：《民商法纵论-江平教授七十华诞祝贺文集》，法律出版社2000年版。
[19] 法案规定，除当事人之外，其他合法适应信用调查报告的人必须符合下列条件，否则即使当事人同意也属违法：（1）与信用交易有关；（2）以雇佣为目的；（3）承做保险；（4）与合法业务需要有关；（5）奉法院的命令或有联邦大陪审团的传票。随后国会于1996年出台的《情报 授权法》和《债务催收改进法》两个法案，扩大了信用报告使用之情形，授权联邦调查局可以侦察目的为理由取得所需的消费者个人信用调查报告，联邦政府机构也可以在债务催收活动中，根据需要取得消费者信用调查报告。法案还规定，凡以欺骗手段取得他人信息者处以一年以下徒刑，并处5000美元罚款。（张忠元、向洪主编：《信誉资本》，中国时代经济出版社2002年版，第342—344页）。
[20] 转引自张忠元、向洪主编：《信誉资本》，中国时代经济出版社2002年版，第343页。
[21] 杨振山、王萍：《实现自我、超越自我-民法人文精神的演进》，载《民商法纵论-江平教授七十华诞祝贺文集》，法律出版社2000年版。
[22] 笔者曾有意识地查阅了相关论著，但鲜见这方面的论述，惟在李文涛所发表的“浅论商业秘密权的限制”（载于《科学·社会·经济》杂志2000年第4期）及唐海滨等所撰写的“有关商业秘密立法的重点难点问题”（载于《中国法学》1999年第4期）对此有所论述。
[23] 钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第224页。
[24] 钟建华：《商业秘密法律保护的几个基本问题》，载《中国人民大学学报》，1995年第4期。
[25] 参见杜波、方仲炳：《论商业秘密的范围和特征》，载《华北电力大学学报》（社会科学版），2001年第2期。
[26] 顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第47页。
[27] 德国《商法典》，第5条第2款。
[28] 日本〈商法典〉，第11、12条。
[29] 顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第51—52页。
[30] 参见阮品嘉：《银行对客户的保密义务》，《金融法苑》第5期，法律出版社1998年版。
[31] 参见徐杰、（德）罗伯特·霍恩主编：《中国与德国 -银行法律制度》，中国政法大学出版社1999年版，第246—247页。
[32] 依《商业银行法》第29条之规定，对个人储蓄存款保密义务的例外，只适用于法律有例外规定之情形，不包括行政法规所规定之例外情形。
[33] 在国外，我们很难发现有对商业秘密作出如此宽泛界定的。如美国1985年重新修订的《统一商业秘密法》第1条第4款规定：“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。”加拿大1984年的《统一商业秘密法草案》第1条第2款规定：“（1）本法中商业秘密是指特定信息，该信息：a.已经或将要用于行业或业务之中；b.在该行业或业务中尚未公知；c.因为尚未公知，因而具有经济价值，并且d.特定情势下为防止其被公知以尽合理保密努力的对象。（2）定义商业秘密的信息包括产品、计算机程序、方法、技术、工艺产品、装置或机器之中的信息。”从上述国家相关规定中，有一点似乎可以肯定，企业的资产状况、负债情况、纳税记录、诉讼资料等信息，在这些国家并没有象我国不少学者所认为的那样，被列如到了商业秘密的范畴。
[34] 信用经济别成信用“政绩”，//www.jjckb.net/asp/Article.asp？TempNum=3767
[35] 崔亚东：《论信用缺失与信用制度》，载《世界经济与世界政治论坛》，2001年第5期，第66-70 页。
[36] //www.jjckb.net/asp/Article.asp？TempNum=4241
[37] 宋羽：《建立信用制度 完善约束机制》，载《北京市财贸管理干部学院学报》，第17卷第1期（2001年3月），第21-24页。
[38] 实际上，危险信号已经发出。据了解，上海市已成立了一家资信公司，该该由政府直接参与，公开表示不允许其他市场主体投资此类公司。//www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-03/9content_33320.htm
[39] 信用经济别成信用“政绩”，//www.jjckb.net/asp/Article.asp？TempNum=3767
