内幕交易行为不但侵害交易相对人利益，更对证券市场造成恶劣影响，它扭曲了上市公司的市场价格，使得证券的价格不能正确反映其内在价值，由此伤害证券市场对社会资源进行有效配置这一基本功能。很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序，为其证券立法的主要目标。在具体的制度设计上，国外立法通常在对那些已被证实的内幕交易行为课以民事责任（当然还包括行政的和刑事的责任）的同时，辅之以内幕人短线交易收益归入制度(以下简称归入制度)，并以归入制度作为预防内幕交易的前沿防线。例如美国证券法除规定投资者对内幕交易行为可提起民事诉讼之外，尚规定了一系列内幕交易预防措施，其中最重要的就是归入制度。美国证券法的实践证明，该规则带来了举证、法庭调查的简化和诉讼成本的降低；严格责任的归责原则导致内幕交易行为的减少并带来了巨大的经济效益。该制度随后为日本、德国及我国台湾地区等地所仿效。我国证券法第四十二条对内幕交易的归入制度亦作出了明文规定，但由于规定得较为原则，尚待进一步细化，本文拟就此试做探讨，以期对证券法的顺利执行和证券市场的健康发展有所助益。

　　一、归入权概念

　　短线交易收益归入权是指上市公司的董事、持有法定比例以上股份的股东以及其他高级管理人员等内部人，在法定期间内对公司上市交易的股票买入后卖出，或卖出后再买入，由此所得的收益应当归入上市公司所有的一种内幕交易预防制度。其中，内部人进行的股票买卖行为称为“短线交易”，所获收益称为“短线收益”；而公司因此所享有的收回该短线利益的权利称为归入权。它是一种明示救济，惩治对象为内幕人通过短线交易非法获利的行为，主要目的是通过使内幕人承担民事责任，防止和避免任何证券所有者、公司董事或高管人员不公平地利用其与发行人的特殊关系获得信息，滥用信息，从中获利，影响证券市场的公平、公正和公开。

　　二、归入权行使的主体

　　(一)美国立法经验

　　美国1934年《证券交易法》第16章(b)项规定，由于受益所有人、董事或者官员与发行人之间的特殊关系使其可以获得内幕信息，因此，当受益所有人、董事或者官员在少于6个月的时间内购买或者出售该证券并获得利润时，发行人可以向有管辖权的法院提出诉讼，请求获得上述利润。如果发行人在60日之内不提出诉讼，则股东可以以发行人名义或者为发行人利益理出诉讼；但是在利润实现之日后超过2年，则不得提出上述诉讼。

　　可见，在美国，归人权行使的主体及时效如下：

　　(1)发行人有义务主动提起诉讼来行使归入权；

　　(2)在发行人拒绝或不尽心尽力的情况下，法律授权股东代位行使归入权。

　　(3)证券发行人或股东必须在短线交易获得收益起两年内提起诉讼。两年期满后，归入权丧失。

　　(二)我国法律的相关规定及法律实践

　　我国证券法第四十七条规定，董事、监事、高管、持有上市公司股份5％以上的股东，将其股票在6个月之内买入卖出的，公司董事会应当收回其收益：公司董事会不执行的，股东有权要求董事会在30日内执行，逾期不执行的，股东有权为公司利益以自己名义向法院提出起诉。

　　可见，在我国归入权由如下主体行使为：

　　1、公司董事会直接收回短线交易利润。

　　2、公司董事会不收回的，股东有权要求董事会在30日之内执行。

　　3、30日之内董事会不执行的，股东有权以自己的名义向法院提出起诉。

　　可见，我国归入权行使主体是公司董事会，当董事会怠于行使权力时，股东可以直接以自己名义起诉。因此，我国公司董事会及股东都是行使归入权的主体。

　　相对于1998年证券法而言，修改后的证券法引入代位诉讼制度，为董事会怠于行使归入权时，股东的权利救济提供了法律途径，使得董事会和股东都能享有归入权。1998年证券法施行后，由于公司董事会缺乏主动行使归入权的动力，而少数股东一是没有法律诉讼渠道，二是很难在股东大会上取得话语权，通过股东大会来要求董事会行使归入权又成本过高，因此真正行使归入权的案例较少。新的证券法实施后，这一现象得到根本改善。

　　三、行使归入权案件的诉讼程序问题

　　因归入权行使而提起诉讼案件，一般原告人数众多，若一案一审，将极大消耗司法资源，不利于权利的真正实现。美国对基于归入权提起的案件实行集体诉讼制度，我国台湾地区虽未明确规定集体诉讼制度，但通过“选定当事人”“共同诉讼”确认普通共同诉讼中的“既判力”等方式解决原告人数众多的证券交易诉讼问题。

　　(一)美国关于行使归入权案件的诉讼程序

　　美国1934年《证券交易法》第21章之4规定了因证券交易纠纷提起的集体诉讼的有关内容。该法规定，凡根据该法提起的，根据《联邦民事诉讼法典》的规定可作为集体诉讼原告的每一件诉讼，均可适用集体诉讼制度。并明确规定了：(1)集体诉讼应当提交的证明；(2)集体诉讼首席原告的任命；(3)集体诉讼首席律师的选择；(4)关于诉讼财产的分配；(5)关于禁止私下清偿或个别清偿的规定；(6)律师费和其他开支的限制；(7)向集团成员进行清偿披露；(8)集团诉讼成本支付等内容。

　　美国的集体诉讼制度，是投资者证券权益获得救济的基本保证。

　　(二)我国关于行使归入权案件的诉讼程序

　　事实上，我国1991年民事诉讼法第五十五条已作出类似美国集体诉讼的规定，按照该法第五十五条规定：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

　　但由于该规定过于笼统，诸多配套问题，如原告代表人的权利问题、原告代表人律师费用支出问题、损害赔偿金的分配问题等未能有效解决，因此一直未能真正实施。

　　若能借鉴国外的集体诉讼制度，并对1991年民事诉讼法第五十五条完善如下，将为归入权的真正实现提供司法程序上的支持，有利于权利的行使：

　　1、严格代表人的选定条件，一是要求代表人与被告无任何利害冲突，二是要求其有能力代理所有成员。

　　2、明确代表人的诉讼权利，规定代表人有权变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解。内幕交易案件涉及人数众多，且地域跨度大，若一一征求当事人意见，则旷日持久难以结案，因此，推选代表人时，即赋予其诉讼权利，有利于案件的尽快解决。同时可规定代表人的通知义务，即代表人进行上述行为后，应当及时通知所代表的成员，允许他们反对或退出集体诉讼，另外单独提起诉讼，以监督代表人并保障被代表人利益。

　　3、授予代表人聘请代理人的权利。

　　4、完善赔偿金的分配制度。内幕交易民事侵权案件获赔后如何分配，决定投资者是否能有效实现救济。可考虑借鉴我国企业破产法关于破产债权的分配制度，建立通知制度，及时通知被代表人相关费用和分配余额。对于部分成员放弃的金额或由于赔偿金额过小，以至于通知和分配的费用超出可以领取的数额，可设立信托基金等“类似救济制度”。

　　四、归入权行使的期间

　　美国、日本和我国台湾地区证券交易法都规定，归入权在短线交易发生时起2年内行使。但是，这个2年是诉讼时效还是除斥期间，各国的规定不尽相同。如美国证券交易法第16章(b)条规定：“该项利益获得后已达2年以上时，不得起诉请求之。”可以看出，2年是指诉讼时效。我国台湾地区“证券交易法”第一百五十七条第四款规定：“第一项(归入权)请求权，自获得利益之日起两年间不行使而消灭”。因此这个2年是指除斥期间。

　　根据对归入权性质的分析，主张归入权为请求权者认为2年期间是诉讼时效，即权利人于此期间不行使权利，在时效届满后，就丧失了通过诉讼行使请求权的权利。主张归入权为形成权者认为2年的规定属于除斥期间，是权利人行使归入权的期限。如果除斥期间届满，权利人未行使归入权，则该实体权利归于消灭。

　　我国证券法没有规定归入权行使期间，根据特别法优于普通法的一般法理原则，在特别法没有作出特别规定时，应该适用普通法的规定，即归入权的行使期间应该适用民法通则的规定，应该适用普通时效，也是2年。因此在我国，归入权应当适用民法通则关于诉讼时效的规定。

　　五、短线交易收益计算方法

　　短线交易的收益不是指客观上交易人获得了多少利润，而是通过一定的计算方法获得的计算结果。由于短线交易的收益涉及相对应的反向交易，因而其计算具有一定的复杂性。交易人每次买进的价格各不相同，每次卖出的价格亦有差异。将不同次的买卖相匹配进行的计算方法很多，其产生的计算结果亦差距很大。在各国的司法实践中，大都采用低人高出的惩罚性计算方法，即将法定期间内最高卖出价同最低买人价相配，次高卖出价和次高买入价相匹配，如此直至全部匹配完成。该计算方法为美国司法判例所确立。

　　我国证券法对短线交易收益的计算方法未作规定，迄今也无任何司法实践。证券法第四十七条第一款的规定为“由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得利益”，学理上解释为因短线交易实际获得的利益，实践中，尚需在相关司法解释中予以明确。

　　注释:

　　作者单位：最高人民法院

中外民商裁判网