【摘要】法官对合同的解释无法脱离其能动性，而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取两个规则:一是以私人利益为衡量标准，以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准，以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时还对法官的能动性予以下列限制：首先，在法官在适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官在合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。
【关键词】合同解释；理性第三人；社会公共利益；自由裁量权
【写作年份】2008年


【正文】

在交易中，合同当事人在合同中所使用的语言有时并不能充分表达他们所要表示的意思，诸如语句含义模糊或有歧义，或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议，就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了一些简单的规定。目前，我国学者对于合同解释日渐重视起来，其研究日渐深入，总结我国学者的研究可以发现，我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度，从工具理性的角度出发，旨在解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过，与国外相较，大陆民法学者似乎在关于合同解释的学理研究上有所不足。缺乏理论的指导，必将导致实践的盲目性与随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨，以期对实践有所裨益。

一、合同解释离不开法官的能动性

“法官在日常实践中最重要的是对文本的解释工作，”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。但是，文本的解释又决非是可以轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经在各个国家中得到了表现，正如英国的P.S.阿蒂亚所指出：“合同解释决不是形式上或技术性的服务，它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之一。”[2]由此看出，认真理解合同的内容并解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经在立法上明确规定了关于合同解释的规则，但是也正如国内外学者早已指出的，“所有的法律体系都已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法，以帮助他们解释合同，但它们在实践中没有很大的帮助，一般而言，法官通常的感觉会告诉他如何去做。”[3] “实际上对这些原则的具体操作者法官而言，这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题，只能提供一般的总体性的方法。”[4]由此可见，即使是最详尽的规则提供，也无法帮助法官进行一切案件的具体判断，这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。

因而尽管各国在立法上已对合同解释的规则有所规定，但是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化，并不具有较强的操作性，给法官提供的仅是路径指引，而非具体的操作规则。归根结底，合同解释将最终由法官进行主观操作，也就是说，在合同解释过程中，法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的，解释者的鲜明个性是解释的必要条件：[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为，任何理解都是一种历史性的存在，都以某种先定性的思想结构为出发点，这即一定历史条件下传统所保留的见识——成见，它构成了理解的基础。这里，所谓成见，即运用于合同解释中，即为法官的能动性。 “解释者的成见是解释的基础之一，而不是一种必须克服的消极因素或障碍。”[6]

上述学者们的见解表明：合同解释与其他任何文本的解释一样，是一个重新构造的过程，在这样一个重新构造的过程中，存在两方面的基础性因素：一是法官即解释者的精神底蕴：一是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而在这样两个关键性因素的作用下，合同的解释得以顺利开展，则需通过两者的意思交流，即伽达默尔所称的“解释者的成见与解释对象的内容能够融合在一起，才会出现真正的理解”，为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。[7]

视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的，但是在大多数情形下，视界的融合极为不易，其原因首先在于语言自身的局限性， “语言不是水晶，透明而又稳定不变，它是活动着的思想的外衣，会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。”[8]德国学者卡尔·拉伦茨亦有相同的感悟：“语言是一种不断变化的，具有适应能力的，常常充满歧义的表达工具”。“法学主要在理解语言表达及其规范性意义”，而“理解的必要前提是：感官性地掌握(语音或文字的)媒介”。[9]某个表达方式的意义可能随着它所处的不同的上下文，它所指的不同情况以及说话者所属的阶层独有的表达特点而有不同的意义。这是作为表达工具的语言的本质属性： 承认歧异性是自然语言的固有属性和必然要求就意味着，在订立合同的过程之中，当事人借助语言来做出判断、表达思想、接受信息，进行意思的生成、表达和反馈，就必将产生数个当事人真实意思的“摹本”。如何去除这些“摹本”中的加工、虚构和扭曲，探求当事人的真意，就成为一项普遍而复杂的工作了。基于合同用语的歧异性，合同解释的普遍性被确立，乃至于“全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释……只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达，解释就始终必要”[10]。视界融合不易的另一个原因是与合同文本产生的历史情境相关。法国解释学者利科尔曾指出：文本与它的语境之间的这种大变动，是影响文本与作者与读者主观性之间关系大变动的关键。文本脱离了具体的历史情境，人们对它就可以有无限多样的阅读。[11]视界融合不易的最后一个原因是与法官与当事人的精神底蕴存在的当然差异性紧密相关。法官与合同当事人毕竟属于不同的主体，两者精神世界有差异是必然的，这也会导致合同解释时视界难以融合。

在人们可以对合同文本进行无限多样的阅读中，作为权威的裁判者——法官所起到的作用十分关键。在法官与文本各自的视界无法顺利融合时，究竟谁的视界会在合同解释中占主导地位，即哪方主体为有权解释者?无疑在裁判阶段，当视界无法融合时，法官的主观视界将起到的关键或决定性作用。由此，将产生一个极为重要的问题：既然法官进行合同解释是以主观的或自由裁量权的发挥为前提，那么透过法官这一系列的主观操作，如何保证其对合同解释的客观性?当然，“绝对的最终知识这种意义上的客观性是无法达到的”，[12]但我们却不能以此为借口放弃对客观性的追求。因为“解释者应在解释规则的帮助下寻求接近客观的正确的意义，而不是任意解释”。[13]依此，接近客观的正确的意义的解释是可以也可能寻得。既然如此，在视界融合出现障碍时，法官们寻求这种接近客观的意义的解释方法是什么?

二、法官主观解释合同的两项规则

已如前述，既然视界融合的障碍不可避免，法官不能因为这些原因的阻碍而放弃探求合同当事人的真意，而意思主义解释所强调的对个人真意的探求无法作到的。意思主义的缺陷渐渐暴露，取而代之的是表示主义的兴起。表示主义以其可以察明的表示于外的客观意思为考察对象，具备实践之可操作性与理论上对相对人之信赖利益保护，因而法官之视角由表意人转换到相对人立场实为自然之事。即便如此，表示主义亦非毫无争议可言，对表述于外的客观意思，同样存在着进行无限多样的阅读的可能。这意味着表示主义依然无法彻底清除视界融合的障碍，上述之无法视界融合的难题依然存在。本文认为，法官在解释合同时，应采取两个衡量标准：一是以私人利益为衡量，以理性第三人为标准进行判断：一是以社会公共利益为衡量，以公平、正义、诚信原则为判断原则，以下分别说明。

(一)“理性第三人”标准

理性第三人又称为理智第三人、公道第三人、通情达理第三人等等，这些称呼表明了该第三人之必备要素：理性。所谓理性第三人标准，指的是当事人就合同的条款发生歧义时，法院抛开当事人以一个通情达理的第三人的地位看他如何理解合同条款的内容，并以该第三人理解的意思为确定的标准。海因·克茨对此有过精辟的说明：“假设他们之外的一个公道的人处在听者的位置上，并且根据他能意识到的其他所有的相关情况下该用语的意思的理解，则该人所提供的用语意思才可以采用”。[14]威林斯顿在其所主持的《合同法重述》中也阐明： “合同解释不能依赖于任何一方的主观意图，应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。” 尽管在理论上对理性第三人的界定没有疑义，但是，对于该理性第三人标准的运用，在具体的案件中其形成或构造却各有不同。而且无论理性第三人标准怎样，始终都必须以法官的构造为准，也即，该理性第三人的标准在我国现行合同法中规定的甚少，并未予以明确详细的界定，而只是提供一些用以寻求并构造该第三人标准的基础性规范。如我国《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。但这仅仅是合同解释的原则，而同法第61条、第62条的规定可视为合同的补充解释，此外，现行法律对法律行为解释没有详尽的规定。观察我国现行合同法对合同解释的规定可以看出，一方面，它要求从合同的文义等客观情况入手，探究合同当事人的真实意愿；另一方面，在合同因受欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因导致当事人订约时意思表示不真实，对合同争议条款进行解释时，应充分考虑当事人内心真意，而不能片面强调它们表现于合同文词外部的意思，此时，应采取主观主义原则解释合同争议条款。此即采取的是主观主义的标准，但条款的真实意思又是通过语言文词等客观情况表现于外部的，因此，我国《合同法》采取了以客观主义标准来探求合同条款真实意思的合同解释原则，即以主观主义为主，客观主义为辅的合同解释原则。

从合同法规定的这些模糊性的解释原则中，我们无法得出理性第三人标准的确定性内涵和外延，但是这些原则却给我们提供了引导路径，它是法官构筑理性第三人的基础。这也正是贝蒂所称的：“解释者可以在解释规则的帮助下寻得接近客观解释的正确意义”。[15]

值得指出的是：法官以理性第三人标准对合同的解释，与下文即将述及的以社会公共利益为标准进行的合同解释，更多的是从保护合同当事人的私人利益，其的目的是使争议的合同尽量有效(即有效解释原则)，以发挥合同的经济效用，保证合同当事人的利益，使资源的配置达到帕累托最优。

(二)社会公共利益标准

社会公共利益标准的出现，是与合同解释之表示主义联系在一起的。而此二者均可归为私法社会化之现象。所谓私法社会化，指的是20世纪开始之后西方民法重视对社会本位、社会公共利益的体现，这种体现被归纳为一种趋势或称为社会本位，或称为私法社会化。这样一种社会化趋势，必然反映于合同制度上，因而法官的解释出现了社会公共利益的标准。但这一标准终究还是非常模糊、难以界定的概念，所以，在进行合同解释时人们又借助合同的公平正义、诚信原则予以实现。

1.合同正义。现代社会，合同解释由探求当事人的真意，趋向于产生法官所希望的法律效果，即根据“当事人意愿，订立公平和符合社会利益的合同”[16]。我国学者的研究也证实：“如果说19世纪的法官在当事人契约争议时千方百计寻找当事人的真实意志的话，那么现代各国司法实务中，随意思自治的衰落，法庭对上述法定原则的适用不得不采取灵活的办法，虽然从表面上来看，法庭也总是装模做样的寻求当事人的意愿，但事实上其判决总是更多的建立在公平的基础上”。[17]这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予合同仅仅以词语的含义，而且同时关注合同内容的公平正义性。

这样一种在立法、司法、学理上对公平正义的追求，源于社会对公平正义的渴求。由于自由资本主义的初期，社会更关注的是经济效率、个人自由的实现，但是当自由资本主义的初级生产机器被垄断资本主义代替后，经济效率在盛行的同时，因为垄断所导致的两极分化、贫富差距日趋明显，也因为垄断的集中性使社会经济活动的整体性得以充分的展现。在这样的背景下，任何有机体的越轨行为不仅波及合同相对人的利益，而且波及整个社会，因而，社会对公平正义的呼声越来越强烈，人们希望将合同的绝对个人自由加以法律的限制，以合同正义的方式去保护合同交易主体的公共利益，使私人利益与群体利益、社会公共利益相协调，从而达到实质的私法自治。

2.诚信原则。现代意义上的诚信原则，既是当事人民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据，它标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。尽管诚信原则被誉为民法上的帝王条款，但“诚信原则，本为道德律上之原则，蜕化于私法上，虽可以利益衡量称之，但利益衡量者，仍属欠缺实质内容的形式概念，因之就现实操作及所能解决的功能言，诚信原则可以说是最好运用，但亦是最难驾驭之法律原则。”[18]具体适用于法官对合同的解释中，各国立法均规定了合同解释中的诚信原则。诚信原则反对极端的意思主义与绝对的意思自由。在它看来，这样的极端与绝对自由将导致个人主义的膨胀与片面主义的扩张，导致合同自由的无限扩大化以及个人背信弃义行为的泛滥。将不利于个人之间、个人与社会之间的利益协调，并最终必将损害社会的经济效率与公平正义。是故，诚信原则主张以诚实信用、善意、平等、公正、正义等伦理观念来代替绝对的意思主义与形式上的契约自由，借此来保护社会上相对人对合同行为的信赖利益，稳定交易秩序，协调各方利益关系，维护社会的共生和谐。

从上述对公平正义、诚信原则的论述可以看出，在社会公共利益标准下的合同解释，法官对当事人内心意志的探求已经被置于次要地位。社会公共利益反而跃升并不断被强调。这又不免出现了以社会公共利益取代私人利益的情况。 “实践中，很多合同由法院判决存在。在这些情况下，当事人并不想订立合同或根本没有认识到自己在订立合同，而且很多合同义务也由法院判决存在，这些义务实质上不是契约性的而是在假定的契约或根本不存在契约的情况下产生的义务。”[19]阿蒂亚所说的这种情况正是“法院为当事人订立合同”的情形。这已突破了传统民法的契约自由、法院不得为当事人订立合同的原则。法官们为了在个案中达到公平正义的审判结果，他们毫不犹豫的使用任何他们能找到的工具。“法官不得为当事人订立合同的信条已经内打破，法官对当事人意志的探询在一定条件下为维护社会公正的需要所代替，法官运用自由裁量权，根据公平正义、诚信原则解释、补充、评价法律行为成为必然。”[20]

三、对法官能动性的限制

上述两个规则是法官在合同解释出现障碍时常用的解释规则，但正如前文所述的，无论是理性第三人标准，还是社会公共利益标准，都存在显而易见的模糊性，两个规则的具体操作仍有一定的弹性空间，对合同的解释结果最终还是取决于法官个人的主观世界，也即：法官在合同解释时对主观因素的依赖是无法摆脱的，正因为法官主观性的强势因素，所以，法官的自由裁量权的行使将成为合同解释的组成部分。但对于自由裁量权的行使极有可能导致的权利滥用问题，学者们早就提醒应对自由裁量权保持惕怵之心。 “诚然，法官为知识丰富之法学者，亦充满良心与正义观之法学家。于契约解释时，纵有评价作用。亦大多能本乎良心与正义感而为解释。惟仅凭良心与正义感作用，并不能确保公平正义之实现。因之，如何限制自由裁量权的滥用可说甚为重要。”[21]

由于思维是一个主客体相互融合的过程，无论法官在合同解释时采用哪一种标准，合同解释始终是一个在合同文本基础上重新构造意义的过程，合同文本有自己的精神底蕴，法官也有自己的精神底蕴。于是，在法官能动性的发挥时，以上两者的结合很可能产生一个新的意义世界。通常，法官在合同解释中，将当事人已经发生的行为确定为一个新的合同，但该合同并不是基于当事人的合意，而是基于事实上的交易行为，显然该合同已纯为法律干预下的产物，只不过仍以当事人的合意之名义，以合同解释为手段。此时的合同，已然是当事人合意与法律干预的结果。法官不单单到当事人的意思或信赖中寻找合同，而且以理性第三人标准、社会公共利益标准以及法律上的各项规则，将其能动性发挥至合同关系的各个方面，再经由合同的解释制度进行转换，使之成为当事人的合同义务，要求当事人履行。由此可见，合同的权利义务已经被法官借助于能动性的发挥与诉讼的权威在当事人之间重新进行了分配。这样的分配结果有两种可能，一是正效果，即法官的分配能够实现当事人订立合同的目的，实现合同的经济效用：一是负效果，即法官的分配起到的是反作用，违反当事人订立合同的目的，也无法实现合同的效用。本文认为，对法官在合同解释中发挥其能动性所导致的自由裁量权应从以下几方面进行限制：

首先，在法官在适用理性第三人的标准规则时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的脱离合同签订的实际情况、偏离合同缔约人的真意的解释。这可能出现的情况是理性第三人的理解和表意人与受领人的理解均不同，进而法官依此种解释给当事人双方订立了一个双方都不愿接受的合同。从而强制了当事人任何一方的意思自治，这种情况严重损害了契约自由的理念，应该予以排除，此时需要征询当事方的意思。因此，对 “理性第三人”的衡量标准的限制是必要的。这种限制可通过两个途径达致。一个是法律明确规定合同行为可撤销，表意人对于解释的结果如果认为不合自己意愿的就可以以意思表示错误主张撤销合同，通过撤销权的行使阻止不利性的发展扩大。此时撤销权人需要承担因为撤销而对相对人信赖利益的损失。当然，这种方式仅仅是一种补救措施，表意人仍然处于一种不利的地位。另一个途径是规范法官，在发挥其能动性的同时确定一些解释的具体规则，这些规则需要满足对当事人意思表示时具体情况的充分考量，这将体现在以下对法官自由裁量权的限制中合并阐述。

其次，合同解释中法官的自由裁量权需受以下限制，包括：第一，合同解释规则的控制。合同解释规则的粗糙性与模糊性，并非详细明定的操作规则，因而对于法官的解释工作只能起到路径指引的作用，尽管这些缺点确实存在，但是，无可置疑的这些规则仍然是立法者规定的法律规则，这些规则将形成一个框架型的结构，既引导又束缚法官的创造性思维，使之既能通过这些途径寻求当事人的真意、保护相对人的信赖利益，又不至于过分脱离实际，而出现任意解释、盲目解释等滥用自由裁量权的现象。第二，合同文本内容的限制。前文已述及，合同解释两大关键性基础即一为法官的主观精神底蕴，二为合同文本的精神底蕴，合同解释过程即为这两大基础的碰撞、冲突、协调、融合的过程。合同解释是在合同文本上的重新构造意义的过程。在解释过程中，法官在其内心进行解释的创造性思维，而合同文本的精神底蕴则从与之相对的方向来规范法官的创造性思维，使之不至于天马行空、漫无边际。法官与合同文本之间的对话，既不是合同文本的独白，也不是法官的纯主观解释，而是“法官不能作出一个与当事人实际约定有分歧的决定，也不能仅仅因为法官本人认为合适就将一个条款加进合同当中……法官的职能是‘让合同说话’，而不是他自己说话。他必须从当事人实际约定的内容出发，并且在与合同目的和当事人利益一致的前提下使当事人约定的内容充实起来，并且与合同已有内容的精神相一致，解决未发现的问题。”[22]第三，法官职业群体的共同规则的限制。法官职业群体的共同规则或法官的职业道德将约束着法官的惯性行为与惯性思维。这样的约束尽管更多的是从法官的内心进行的枷锁，但却更为有效，这也正如本文前述的法官的自尊心、责任感、荣誉感不允许他们作出有背于法官身份的行为。第四，公平正义、诚信等民法基本原则的控制。在法官运用公平正义、诚信原则进行合同解释时，首先要求的是法官对于这些原则的深刻理解，在理解的基础上才能达成正确的应用，因此，对这些原则的应用本身也将起到引导与约束法官自由裁量权的作用。

 【作者简介】
李霞，山东大学法学院，教授。
 
【注释】
[1][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社，2002年版，第91页。
[2][英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年版，第162页。
[3][德]海因克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周忠海等译，法律出版社，2001年版，第164页。
[4]尹田：《法国现代契约法》，五南图书出版有限公司，1999年版，第293页
[5]陈金钊：《法律解释的意义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》1997年第2期。
[6][德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平译，上海译文出版社，1994年版，第4页。
[7][德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平译，上海译文出版社，1994年版，第7页。
[8]Mark K Glasser, Keith A Rowly. On Parol: The Construction and Interpretion of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49 Baylor L.Rev, 1997.657
[9][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第140页。
[10][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，142页
[11][法]利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社，1999年版，第152页。
[12][美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等，中国法制出版社，2005年版，第187页。
[13]张汝伦：《意义的探寻——当代西方释义学》，辽宁人民出版社，1987年版，第83页。
[14]转引自李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454页。
[15]李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544页。
[16][美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，蒋兆康译，中国政法大学出版社，1994年版，第20页。
[17][美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社，2005年版，第123页。
[18]邱聪智：《民法研究(一)》（增订版），台湾五南图书出版公司1986年版，第67页。
[19][英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年版，第91页。
[20]王越宏、李媛：《论合同漏洞的补充》，载《中国法学》2001年第5期。
[21][美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店，1989年版，第75页。
[22][美]A.L.科宾：《科宾论合同:上册》，王卫国译，中国大百科全书出版社，1997年版，第211页。