关键词: 民事诉讼/法院调解/诉讼上的和解/既判力/既判力根据 [作者简介]廖永安(1972-),男,湖南安化人,湘潭大学法学院教授

　　内容提要: 关于法院调解的既判力,各国家和地区立法不尽一致。法国和日本的立法肯定了法院调解的既判力,而德国和我国台湾地区的立法则作了否定的规定。我国现行法律关于法院调解既判力的规定不明确。在学理上,对于法院调解的既判力有肯定说、否定说、限制说、部分既判力说和既判力限缩说五种不同的学说,其中部分既判力说是相对合理的观点,法院调解具有终结诉讼的效力,但不能产生预决效力。

　　在农村逐步城镇化的进程中,出现了大量的征地拆迁纠纷。且让我们来看一个真实的案例:

　　湖南某市经济技术开发区A村和B村交界处有一占地10亩的水库和一座占地21亩的茶树山。2001年6月,在市经济技术开发区拆迁办的协调下以每年10万元的租金出租给金龙公司。2001年7月,A村和B村因水库和茶树山的所有权及10万元租金的分配问题发生纠纷,并由A村起诉到市经济技术开发区人民法院,经过法院的调解,A村和B村达成如下协议:A村和B村共同拥有两村交界处的水库和茶树山,收益平分。由于开发建厂的需要,2007年6月市经济技术开发区对水库和茶树山进行征收,征收款额为110万元。在征收过程中,经济技术开发区的工作人员在市档案局核实其他土地归属问题时,无意中发现有档案材料明确记载前述水库和茶树山归B村所有,B村得知此消息后,遂向市经济技术开发区人民法院提起诉讼,并提出两项请求:一是要求A村返还从2001年6月到2007年6月6年所分得的租金共计30万元;二是要求法院判决水库和茶树山的征收款全部归B村。在审理的过程中,A村提出主张: 2001年7月关于水库和茶树山的归属以及所得利益分配办法的法院调解协议合法有效,据此从2001年6月到2007年6月6年所分得租金共计30万元为合法收益,不应当返还给B村,并且水库和茶树山的征收款110万元应当分给A村一半,即55万元。此案该如何判决?

　　上述案例引起笔者注意的是法院调解的既判力问题。笔者认为,法院调解的既判力在本案的处理中起关键作用。因为法院是否应当驳回B村的第一项诉讼请求,取决于法院调解是否有终结诉讼的效力。而法院如何处理B村的第二项诉讼请求则取决于法院调解是否有预决效力。目前,对于法院调解是否具有既判力,我国立法规定得不很明确,在理论探讨上,相关的研究成果也不多,从而使得应否赋予法院调解以既判力,成为我国民事审判实务部门颇感困惑的重要难题之一。因此,对法院调解的既判力展开深入的研究具有重要的理论意义和现实价值。

　　一、 法院调解与既判力的内涵

　　法院调解是我国民事诉讼中一项重要的法律制度。所谓法院调解,又称为诉讼调解,通常是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,以达成协议、解决纠纷的活动。在国外,与我国法院调解相对应的制度是诉讼上的和解。所谓诉讼上的和解,是指在当事人提起诉讼后,诉讼处于系属的状态下,双方当事人在法院(法官面前)达成和解,并将内容记载于和解笔录的情形。[1]法院调解与诉讼上的和解具有相同的本质,都是通过当事人合意解决纠纷。调解与和解协议的达成均有法官与当事人参加,法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用,都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为相互作用的结果。鉴于法院调解和诉讼上的和解这两个概念具有相同的本质,本文对这两个概念暂不作区分。

　　所谓既判力,是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力,表现为判决确定后,当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张,同时,法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。[2]既判力具有四大效力:一是禁止当事人就判决确定的法律关系另行起诉;二是禁止当事人在其他的诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相冲突的主张;三是禁止法院作出与本案判决所确定内容相矛盾的判断;四是本诉判决所确定的事项成为后诉的前提性问题时,后诉法院应以前诉判决之判断为基础进行裁判。前三种效力统称为终结诉讼效力,属于既判力的消极性效力;最后一种效力称为预决效力,属于既判力的积极性效力。依据既判力包括终结诉讼效力和预决效力两项内容这一特点,我们可以得出判断各国立法是否承认法院调解既判力的两个标准:一是是否承认法院调解具有终结诉讼的效力,二是是否承认法院调解所确定的事项在后续的诉讼程序中具有预决效力。某一立法同时符合上述两个标准,则说明该立法承认法院调解具有与终局判决相同的既判力。否则,则说明其仅承认法院调解具有部分既判力或者没有既判力。

　　二、 法院调解既判力的立法现状

　　日本《新民事诉讼法》第267条规定,将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时,该记载具有与确定判决同等效力。法国《新民事诉讼法》第129条、第130条规定,各方当事人达成和解,应当请求法官作见证确认;和解协议的内容,即使是部分和解,也必须制成和解笔录,经法官及当事人签字后具有法律效力。另外,法国《民法典》第2052条规定,和解在诸当事人之间,具有终审判决的既判力。据此我们可以看出,日本、法国的立法承认诉讼和解具有与判决同等的既判力。

　　德国《民事诉讼法典》第794条“其他的执行名义”第1款规定,当事人双方之间,或当事人一方与第三方之间,为解决诉讼,对于诉讼的全部或部分诉讼标的,在德国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解,以及依第118条第1款和第492条第3款在法官的记录中记载的和解,可以作为强制执行的根据。但德国《民法典》等法律规定,当事人可以依据某些特殊理由否定先前和解的效力。例如,未依法记录和解、缺乏诉讼和解要件、和解违反法律禁令(《民法典》第134条)、对和解基础存在共同错误(《民法典》第779条)等均是否定和解效力的理由。我国台湾地区《民事诉讼法》第380条第1款规定,和解成立者,与确定判决有同一效力。但该条第2款又规定,和解有无效或得撤销之原因者,当事人得请求继续审判。根据上面的立法规定,我们可以看出,德国和我国台湾地区均不承认诉讼上的和解具有既判力。

　　在我国,《民事诉讼法》第89条规定调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力,但这种法律效力是否和终局判决效力相同并不明确。另外,最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第10条规定,调解协议约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民法院不予准许。该条规定能够表明最高人民法院具有禁止当事人就法院调解的案件要求重新判决的倾向,但能不能认为就是禁止当事人就法院调解的事项另行起诉或者继续审判的规定,实践部门很难把握。因此,我国关于法院调解是否具有既判力以及具有哪些既判力效力的规定是不明确的。

　　三、 法院调解既判力的学理探讨

　　对于法院调解是否具有既判力,理论界有既判力肯定说、既判力否定说、既判力限制说、部分既判力说和既判力限缩说五种不同的观点。

　　既判力肯定说认为,“和解为判决之代用,法律上赋予形式上属于自治的解决纠纷之和解以形式上为国家裁判权行使之判决相同之效果,故和解应有既判力,所成立之和解不问依实体法或诉讼上之理由而认其无效,除依再审程序可以对之进行攻击外,不得再主张续行前诉讼。”[3]支持肯定说的学者从不同的角度论述他们的理由。例如,日本的藤原弘道从实务的角度论证了肯定说的合理性,他说,“如果允许当事人对生效的和解笔录进行争执,很少会起到纠正错误无效笔录的作用,反而会成为抱有反复对纠纷进行争执之恶意当事人一种很好的利用手段。”[4]小三升则从当事人诉讼责任的视角来说明赋予诉讼和解既判力的价值,他指出,“和解无效大多是以要素错误来进行主张,但是既然诉讼和解是在具有审判权威的审判机关前进行的,当事人就应当特别慎重,因此,一旦达成和解协议,就不应当再允许当事人以错误为理由主张和解无效。”[5]我国大陆也有人承认诉讼和解的既判力。例如,程宗璋博士认为,诉讼上的和解成立后,就具有与确定判决相同的效力。[6]

　　既判力否定说认为,和解为当事人自主解决纠纷的方式,因而以当事人的合意为其核心,法院只不过加以斡旋,且就和解的内容作形式上的审查而已,并未令当事人就和解是否存在瑕疵提出充分的攻击防御方法后而作出诉讼上的判断,因此,不能承认诉讼上的和解有既判力。[7]持该说者还有人主张,假设承认和解具有既判力,会存在既判力客观范围不明确的问题。依通说,既判力的客观范围限于主文,判决理由中的判断没有既判力,而和解笔录并没有主文,若承认全部笔录有既判力,则与承认判决理由中的判断有既判力无多大差异,若如此,则和解与判决将丧失对应关系。[8]在立法上,日本的旧《民事诉讼法》曾经采纳了该学说。在我国大陆,很少有学者明确提出诉讼和解没有既判力,但有学者作了间接的否定。例如,何文燕教授主编的教材《民事诉讼法学》在论述法院调解的效力时,没有谈及其具有终结诉讼的效力或预决效力,从而间接地否定了诉讼和解的既判力。[9]

　　既判力限制说主张原则上承认诉讼上的和解具有既判力,但和解的既判力是受限制的,当出现如下情形时无既判力:内容违法;违反公序良俗;当事人意思表示不真实;有通谋虚伪的意思表示;无代理权;有要素错误等。

　　部分既判力说认为法院调解具有终结诉讼的效力,但是否具有预决效力并没有谈及。例如,江伟教授主编的《民事诉讼法》认为“法院调解是人民法院审结案件的方式之一。法院调解生效后,诉讼程序即告终结,人民法院不得对同一案件进行审理或另行作出裁判,当事人也不得提出上诉。”章武生教授主编的《民事诉讼法新论》认为“法院调解生效后,即标明当事人之间实体权利义务的争议已经得到了解决和确认,双方当事人不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼,也不允许当事人对调解提起上诉。”

　　既判力限缩说[10]认为应当承认法院调解的既判力,但对既判力的范围作限缩解释。在主体上,只对前诉当事人或相当于当事人地位的人产生既判力。在客观范围上,限于和解协议确定事项。在作用方面,只承认和解协议的消极作用而不承认其积极作用,即禁止当事人对协议确定事项重新起诉,不允许协议确定事项作为后诉判决基础。持该观点的主要理由在于:诉讼和解同时具有私法行为和诉讼行为的性质,是法院审判权和当事人处分权相互作用的结果。如果完全否定其既判力,允许当事人任意地另行起诉或继续原来的诉讼程序,则既达不到诉讼经济的目的,也容易损害司法权威,使诉讼和解制度失去意义。但由于诉讼和解主要是当事人行使处分权的结果,诉讼和解确定的事项未经过严格审查,完全肯定其既判力对当事人而言过于严苛。

　　上述关于法院调解既判力的五种学说中,肯定说承认了诉讼和解具备既判力的所有效力,否定说不承认既判力的任何一种效力。就限制说而言,由于既判力本身是一个绝对性的概念,不能附带任何条件,而其允许当事人以诉讼法或者实体法上的某些理由重新进行诉讼,进而否定法院调解的效力,因而在实质上属于否定说。部分既判力说和既判力限缩说具有一个共同特点,即都认为法院调解具有终结诉讼的效力。但后者明确指出法院调解没有预决效力,并对既判力的主观范围作了更为严格的限制。笔者认为,对于法院调解的既判力,应当从法院调解的性质和既判力的根据两个方面来进行分析。

　　关于法院调解的性质,学界主要有诉讼行为说、私法行为说、两行为并存说和两性说四种观点。诉讼行为说认为诉讼上的和解是与私法上的和解完全不同的一种诉讼行为,私法上和解的内容仅仅是诉讼上和解的缘由,私法上的瑕疵并不导致诉讼法上的当然无效。私法行为说又称为纯私法行为说或纯法律行为说,认为诉讼上的和解行为是对诉讼标的所为的私法上的和解契约(民法上的和解契约),其之所以发生终结诉讼的法律效果,原因在于对诉讼标的的争执已经终止,缺乏诉讼之目的,故赋予与确定判决相同的法律效果。两行为并存说认为,尽管诉讼上的和解在现象上是一个行为,但在法律上,却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为,而且这两个行为是并存的。两性说又称为两面说,该学说认为诉讼上的和解在法律上也是一个行为,但这一行为却具有两面性质———诉讼法上的性质与私法上的性质。

　　在这四种学说中,诉讼行为说意识到了诉讼和解和当事人自行和解之间的区别,彰显了诉讼和解的诉讼功能,也能够比较合理地解释诉讼和解能够产生类似判决的效力。但诉讼行为说忽视了当事人在诉讼和解过程中所起的积极作用,不能清楚地解释诉讼和解与判决的本质区别。这种学说是超职权主义诉讼模式下的产物,与当前强调当事人程序主体地位的基本理念存在冲突。私法行为说在理论上注重诉讼上的和解和民法上和解连续性的特征,对法院判决和诉讼和解作了很好的界分,并指出了法院以和解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷的本质区别。这种学说对突出当事人在诉讼和解过程中的程序主体地位,淡化法院调解过于浓厚的职权色彩有重要的作用。但是该学说不能很好地说明当事人之间的自行和解与诉讼和解的区别,同时也存在不能充分说明具有私法性质的和解行为为什么能够发生终结诉讼之诉讼法上的效果。两行为并存说将当事人私法上的处分权和法院公法上的审判权相互交错,共同发生作用的一个过程分解成两个独立的行为有违常理。两性说认为法院调解在法律上也是一个行为,但这一行为却具有两面性质———诉讼法上的性质与私法上的性质,其顺应了超职权的诉讼模式向当事人主义诉讼模式转型的历史潮流,能够清楚地区分诉讼和解与法院判决以及诉讼和解与当事人之间自行和解,并能够合理地解释私法上的处分行为为什么能够带来公法诉讼效力,因而是一种相对合理的学说。法院调解的私法性质,一方面决定了当事人必须对自身处分行为承担一定法律责任,这种法律责任在既判力效力上体现为不得就和解确定的法律关系另行起诉,不得在其他的诉讼中就同一法律关系提出与和解协议相冲突的主张;另一方面,私法性质也决定了法院调解所确定的事项不以客观真实为基础。因此,在既判力效力上,诉讼和解所确定的事项,在成为后诉的前提性问题时,后诉法院不能将其直接作为判决依据。法院调解的诉讼法性质要求诉讼和解产生与判决相同的效力。由于法院调解同时具有私法性质和诉讼法性质,故诉讼和解应当具有除预决效力外的其他既判力效力。

　　既判力根据,是既判力理论产生和存在的基础和前提,是既判力是否具有合理性和正当性的参数。关于既判力的根据,学界主要有四种学说:

　　一是民事诉讼制度性效力说。该说认为,既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置,是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力,确定判决的判断就会随时被推翻,败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议,纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环,并谋求判决所裁断的权利之安定,由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。

　　二是程序保障下的自我责任说。该说认为,应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。当事人一旦在前诉中获得程序保障,在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任,如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障的机会,就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任纯化为提出责任效,因此多不使用“既判力”之表述,而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下,不是以“在确定判决中已经作出判断”,而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因,因此,对于这种失权效的论述,并不仅仅限于诉讼标的之范围,而必须着眼于整个前诉程序来展开。[11]依此说,讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力,已不重要,并且讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围,也失其必要性。此说所重视者,惟有于各国具体诉讼中,就当事人自己之程序责任应负范围为论断,并参酌信义法则及衡平原则,即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。[12]

　　三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加,是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求,同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。

　　四是国家审判权说。该说主张,既判力是形成确定的终局判决“内容”判断的效力,而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的,因此,国家审判权是既判力产生的根据。

　　对于这四种学说,笔者认为第三种学说更具合理性。第一种学说将民事诉讼的制度性效力作为既判力的根据无疑是正确的,其彰显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位,但完全忽视了审判权和诉权交互作用的本质,有失偏颇。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据,在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处,但将此作为既判力唯一根据,不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂固的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念,而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。[13]第四种学说与第一种学说具有相同的本质。因此,笔者认为既判力的根据在于制度性效力与程序保障。与判决相比,由于诉讼和解也有法官的参与,因而在制度性效力的要求上是基本一致的。但在对当事人的程序保障方面,审判过程明显优于和解过程,在诉讼和解的过程中,当事人的程序权利并没有得到像在审判程序中那样充分的保护,有学者甚至说,“调解的本质特征在于当事人部分的放弃自己的合法权利(合法权利自然也包括合法的程序权利,笔者注)”。因此,从既判力根据论的角度,我们可以得出一个大致的结论,诉讼和解应当具有某种程度或者某些方面的既判力效力,但绝不至于具有与判决完全同等的效力。综上,笔者认为部分既判力说是一种相对合理的观点。法院调解应具有终结诉讼程序的效力,但不能产生预决效力。依据这一结论,文章开篇所举的案例应当这样处理:第一,由于法院在2001年7月就A村和B村因水库和茶树山的所有权及10万元租金的分配问题发生纠纷所作的调解具有终结诉讼的效力,故驳回B村“要求A村返还从2001年6月到2007年6月6年所分得租金共计30万元”的诉讼请求。第二,由于前述的法院调解不具有预决效力,故法院应当依据新的证据判决水库和茶树山的征收款全部归B村所有。

　　注释:

　　[作者简介]廖永安(1972-),男,湖南安化人,湘潭大学法学院教授,博士生导师,主要从事民事诉讼法研究。

　　[基金项目]教育部新世纪优秀人才支持计划项目(NCEF06-0709)

　　[1] 高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》,林剑锋译,北京:法律出版社, 2003年,第628页。

　　[2] 江伟:《民事诉讼法专论》,北京:中国人民大学出版社, 2005年,第77页。

　　[3] 陈计男:《民事诉讼法论(下卷)》,台北:三民书局, 1994年,第110页。

　　[4] 后藤勇,藤田根三:《诉讼上和解的理论与实务》,东京:西神田编辑室,昭和62年,第488页。

　　[5] 小山升:《民事调解与民事和解的研究》,东京:信山社, 1991年,第253页。

　　[6] 程宗璋:《也论诉讼上和解的要件与效力》,《山西省政法管理干部学院学报》2000年第3期。

　　[7] 骆永家:《既判力之研究》,台北:三民书局, 1999年,第171页。

　　[8] 骆永家:《既判力之研究》,第171页。

　　[9] 何文燕:《民事诉讼法学》,长沙:湖南人民出版社,湖南大学出版社, 2001年,第218页。

　　[10] 刘青峰:《司法判决效力研究》,北京:法律出版社, 2006年,第196页。

　　[11] 高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》,第481页。

　　[12] 陈荣宗,林庆苗:《民事诉讼法》,台北:三民书局, 1996年,第644页。

　　[13] 许少波:《论民事裁定的既判力》,《法律科学》2006年第6期。

　　出处:《烟台大学学报(哲学社会科学版) 》2009年1月