由判刑五年到免予刑事处罚
由判刑五年到免予刑事处罚
——记一起合同诈骗案的不成功辩护
案情简介：
《起诉书》指控的事实是： 2006年8月份，被告人葛Ｘ与刘Ｘ（另案）在宁陵县影剧院合伙经营家和购物广场，以购物广场购买物品的名义，采取给付小额货款的方式，分别与山东省临沂成城家电公司、常熟市瀛洲商业设备厂、北京航讯纸业有限公司、山东省临沂海悦电子有限公司签订购销合同，骗取货物价值总额23万余元，后被告人葛Ｘ将家和购物广场转让后逃匿，后被抓获。据此，检察机关的《起诉书》认定葛X犯有合同诈骗罪，一审判决予以认定，并判处葛X有期徒刑6年，并处罚金20000元。葛X不服，提起上诉，二审法院以事实不清，证据不足为由，裁定发回重审。葛X之父慕名找到蒋律师，并委托本律师为葛X辩护。本律师接受委托后，经过认真阅卷，又补充调查了宁陵县文化局、工商局、影剧院等相关人员，均证实葛X为开办超市仅装修一项就花费七、八拾万元，经营不到三个月即因亏损而转让的事实。为此，庭审中本律师提出了本案属于经济纠纷，葛X的行为构不成合同诈骗犯罪的辩护意见。无奈此观点未得到法院的采纳，仅以“犯罪情节显著轻微”为由，判处被告人葛X“免予刑事处罚”。判决书送达葛X后，葛X未上诉，现已被释放回家。
现将本律师在庭审中的辩护词载于网上，恳望各位同仁斧正，如能找出法院为什么不予采纳的理由，敬请赐教（可将见解发送到邮箱jiangjugong@126.com）。
辩 护 词
审判长、审判员：
河南梁园律师事务所接受本案被告人葛Ｘ之父的委托，指派我担任被告人葛Ｘ的辩护人，出席本案的庭审活动。我现在依法履行自己的职责，发表辩护意见如下，供合议庭合议时参考。
公诉机关指控被告人葛Ｘ犯有合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成该罪须同时具备主观上“以非法占有为目的”，客观上表现为实施了“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”行为。
起诉书认定被告人犯诈骗罪的事实是：被告人葛Ｘ“采取给付小额货款的方式，分别与山东临沂成城家电公司、常熟瀛洲商业设备厂、北京航讯纸业有限公司、山东临沂海悦电子有限公司签订购销合同，骗取货物价值总额23万余元，后被告人葛Ｘ将家和购物广场转让后逃匿，后被抓获”。
根据庭审中控辩双方所举证据证明的事实，本辩护人认为，起诉书认定的事实及指控的罪名都不能成立。理由如下：
一、关于拖欠“被害人”总货款的数额起诉书认定为23万余元不准确，实际应为172865.3元。计算如下：
1、2006年8月16日刘伟与谢瑞明（常熟市瀛州市商业设备厂）签订价值95000元的收款台、手推车等设备的买卖合同，付款20000元，下欠75000元未付。
2、2006年8月17日与李兴仲（临沂市成城家电公司）签订价值40000元的展示柜、立柜的买卖合同，付款12000元，下欠28000元未付。
3、2006年8月24日刘伟与李国荣（北京航讯纸业公司）签订价值76000元的打印纸、打印机等设备的买卖合同，付款6134.7元，下欠69865.3元未付。
4、2006年9月3日刘伟与沈彬（临沂海悦电子有限公司）签订两份价值73688元的购买收款机、打印机等设备的买卖合同，付款20000元，案发后葛Ｘ亲属代还18000元，下欠35688元未付。但该单位于2007年10月28日出具的《证明》中特意说明：“因家和超市开业时对合同设备的实际需求量小于合同载明数额，故实际应收款金额应少于合同金额”，并以此为由明确表示放弃剩余债权，即没有拖欠其货款。
那么：1＋2＋3＝172865.3元，非23万余元。
二、起诉书混淆了罪与非罪的界限，把正常的经济纠纷当作经济犯罪对待错误。
1、从客观上讲，“采取给付小额货款的方式”是被告人与“被害人”在合同中明确约定的，是双方的真实意思表示，不是被告人的诈骗手段。
被告人葛Ｘ是山东省郯城县人，郯城县归临沂市管辖，县城距临沂市南50公里左右。而四“被害人”的单位又都在临沂市，其中：常熟瀛洲商业设备厂的合同签订人谢瑞明，是该厂驻临沂市办事处的负责人；临沂市海悦电子有限公司的沈彬，是临沂市人；临沂市成城家电公司的李新仲，家住郯城县城关镇城里三街，与被告人的岳父（在该镇二街居住，见辩护证据二街居委会的《证明》）是近邻；北京航讯纸业有限公司的李荣国，家住临沂市南山区竹林桥小区（有关“被害人”的住址来源于检察机关对该四人的《询问笔录》）。上述事实说明：被告人与四“被害人”是近老乡关系。
被告人要在宁陵县开超市，目的是获取经营利润，四“被害人”都是做超市耗材生意的供货商，可以说，离开超市他们就没有生意可做。所以，作为超市耗材供货商既希望开超市的越多越好，又不得不在供货时给予超市经营者以优惠待遇就在情理之中了。故在本案中他们在与被告人签订超市耗材买卖合同时，都分别给予了优惠待遇。查涉案的四家五份买卖合同，均约定有“货到先付×××元，余款3个月”或“90天支付”的条款就是最有力的证据。这样的约定起码说明以下三个问题：一是“被害人”明知被告人在签订合同时无款支付，同意其拖欠一段时间，用开超市所得利润偿归还货款；二是“被害人”经过实地考查，相信被告人能把超市开起来，会创造利润偿还货款；三是“被害人”经常与超市经营者打交道，知道开超市的可预期收益相当可观，正常情况下，25%的利润率（根据庭审证据《损益表》的记载）也完全有能力偿还下欠部分的货款。所以“采取给付小额货款的方式”并非是被告人的诈骗手段，而是双方在签订合同时的真实意思表示。
但出人意料的是，家和超市开了三个多月，便因严重亏损而被迫倒闭了，这一事实是“被害人”和被告人双方乃至检察机关都不否任的事实。所以，下欠货款没能偿付，不是被告人的主观意志，而是客观不能。由此而产生的纠纷，依法当属民事纠纷，而非刑事犯罪案件。
2、从主观上讲：被告人葛Ｘ与“被害人”签订买卖合同的目的不是为了非法占有他人的财物，而是为了合法经营而善意使用。同时，被告人开办的家和超市因严重亏损倒闭后，被告人对尚欠的货款也不是不想偿还，而是暂时无力偿还。
司法实践中，对于被告人在主观上是否具有犯罪的故意，通常是从两个方面进行考查的：一是被告人是否有故意犯罪的供述；二是在被告人没有供述的情况下通过对客观方面的事实进行分析后由合议庭认定。本案在庭审中被告人明确表示其没有诈骗犯罪的主观故意，不认为自己的行为是犯罪行为，所以，对被告人葛Ｘ是否具有诈骗犯罪的主观故意方面，只有通过对客观事实的确认及分析来进行认定了。
那么，本案的客观事实是什么呢？根据庭审中双方均无异议的证据，本辩护人认为，除前述之外，还有如下几个方面：①“被害人”所供货物是超市耗材（所谓耗材，等同于办公用品，是开超市的专用工具，不是可以随意流通的一般商品，离开超市就无用场）；②被告人与“被害人”签订合同购买耗材的目的是为了开办家和超市；③被告人为开办超市投资121万余元，公诉机关提交的证据证实，“被害人”考查后也认为“家和超市规模不小，像个正当经营的样子”； ④被告人购买“被害人”的超市耗材后确实开办起了家和超市；⑤开办的家和超市经营三个多月，亏损17万余元，无法再经营下去，转让给了他人；⑥转让所得30万元，有据可查的用于偿还开超市的内、外债务28万余元；⑦超市转让的结果是被告人投资的121万余元（有40多万元的积蓄，其余的是贷款）血本无归，其父母及其岳父母两家也为此负债累累，其岳父为偿还替被告人的贷款已变卖了一处房产；⑧没有证据证明被告人转让超市之后潜逃他乡；⑨有证据证明的是家和超市转让后一个多月“被害人”就向公安机关以被告人诈骗犯罪报了案；⑩喜临门超市受让家和超市一年后也已倒闭（详见公诉人无任何异议的、本辩护人的举证目录中所举证据及证明目的）。
根据上述已知事实，完全可以得出这样的结论：被告人为开办宁陵家和超市投资了121万余元，经营三个多月亏损17万余元后，以30万元的价格转让给了喜临门超市，该30万元的转让费全部用于偿还家和超市的内外债务，即除121万余元的投资款血本无归外，还欠“被害人”的耗材款17万余元一时无力偿还。既然被告人没有携30万元转让费逃匿，又没有用于个人挥霍，所以，无论如何也推不出被告人主观上有非法占有“被害人”这17万余元货款的结论。再说，也没有为了骗取17万元而破121万余元的本金的道理。再从被告人将所得转让费首先用于偿付拖欠工人的工资和收取工人的风险抵押金以及欠宁陵县一些小供货商的货款的作法上看，其在庭审中“之所以没有用于偿还‘被害人’，是因为与‘被害人’是近老乡，相互好寻找，还账不跑远路” 的供述也是真实可信的，其主观上没有非法占有的目的是显而易见的。
3、刻制和使用“家和超市有限公司合同专用章”与是否构成诈骗犯罪没有必然联系。
被告人开办的“家和超市”是客观存在的，至于这个超市的名称，依据《企业名称登记管理规定》第七条“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式”的规定，是叫“有限公司”、“个人合伙”还是“个体工商户”，只不过是组织形式的不同而已。对懂法的债权人来说，有限公司远不如个人合伙和个体工商户，因为有限公司是在注册资金范围内承担有限责任，而个人合伙和个体工商户则是以个人财产承担无限连带责任或者无限责任，这是其一。其二，庭审查明，被告人不知刘伟刻制了这样一枚印章。其三，虽然与工商登记注册的“家和超市”的名称不一致，但它既非虚构主体，亦非假冒他人名义，更非伪造印章专意用于实施与他人签订经济合同，得到财物之后就找不到其营业（办公）地址的诈骗行为的。更重要的是，“被害人”也不是冲着《家和超市有限公司合同专用章》这块印章才与被告人签订合同的，其中2006年8月16日谢瑞明与被告人的超市签订合同时，超市的工商登记尚未获准（家和超市的营业执照是8月17日才颁发的）就是最有力的证明。事实是他们在实地考查后认为“家和超市规模不小，像个正当经营的样子”，相信超市能开起来，有创造效益的空间，才与被告人签订合同的。家和超市是因为严重亏损而倒闭的，不是因为得到被害人的财物后而转移办公地址或者卷款潜逃的。
纵上所述，因被告人葛Ｘ主观上不具有非法占有他人财产之目的，客观上没有实施合同诈骗之犯罪行为，起诉书指控的罪名因无证据证实而不能成立，应依法宣告被告人无罪！
此 致
宁陵县人民法院
被告人葛Ｘ之辩护人
河南梁园律师事务所
律师：蒋举功
2008年6月25日
