1.将该条独立作为免予刑事处罚的依据,不符合法律适用原则。从总则中涉及免予刑事处罚的11条规定来看,第三十七条规定在第三章刑罚第一节刑罚种类之中,该节只规定刑罚的种类,并未涉及刑罚的具体适用条件和标准。而其他关于免予刑事处罚的规定,均规定在犯罪刑事责任、形态及刑罚具体运用等章节中。也就是说,该条与其他规定相比不具有作为条件和标准的可依据性和可操作性,其与总则第十三条关于犯罪的概念一样,仅仅是一个概括性和原则性规定,不能作为判定犯罪的独立条件和具体标准。
2.将该条独立作为免予刑事处罚依据,不符合立法精神。将“犯罪情节轻微”这一概括性的情节作为刑事案件处理依据有两处:一处是刑法第三十七条将其作为免予刑事处罚的依据,另一处是在刑诉法第一百四十二条中将其作为酌定不起诉的依据。然而,刑诉法第一百四十二条规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。也就是说,只有犯罪情节轻微和法定免除处罚情节同时具备的前提下,才能作出酌定不起诉决定。由此可知,立法者对于概括性情节作为刑事案件处理依据是有条件限定的,而不是将其独立适用。
3.将该条独立作为免予刑事处罚的依据,不利于司法实践。什么是犯罪情节轻微?刑法并没有具体的规定和标准。如果该条规定能够独立适用,容易出现同一事实、相同情节而判决结果不同,从而使人民对司法公正产生质疑。
综上所述,笔者认为,第三十七条虽然在刑法体系中属总则性规定,但结合该规定所处章节及立法意图可知,该总则性规定只是一般原则性规定,也就是说,对于免予刑事处罚的判决不能违背该条的规定,但又不能将此作为判决的独立依据。只有在具有某一法定免予刑事处罚情节,同时符合犯罪情节轻微的特点时,才能适用免予刑事处罚。因此,笔者建议将该条修改为:“对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……”(江西省崇仁县人民检察院·马新 郝利凡)