给付行政理论的系统化肇始于德国法学家福尔斯托霍夫在1938年任教于哥尼斯堡大学时所发表的《当成是给付主体的行政》一文。其时，德意志第三帝国是国家社会主义党当权，大学教授身为国家公职人员，必须效忠国家社会主义党，否则将被迫离开教职；福尔斯托霍得以继续任教，便在于他认同和鼓吹国家社会主义党的意识形态，包括反犹主义、一党独裁、领袖制、总体国家[①]、生存空间论等。因此，在这篇对行政法学产生划时代影响的论文中，屡次出现过对德国国家社会主义党的认同之词。[②]

从某种程度上可以这样说，给付行政理论自其产生伊始，便染有强烈的反民主色彩。当我们倡导给付行政的观念时，必须对此有所清醒的认识。梳理给付行政的思想资源，构建符合民主主义原理的给付行政法制度，对我们来说具有极为重要的意义，是一个不容回避的重大课题。

一、给付行政理论产生的历史背景

早在18世纪的“警察国家”，作为一种行政形态，给付行政便已经产生。例如德国法学家克吕贝尔在其1840年出版的著作中写道：“国家警察……有两大任务：安全和福利或使国民达到完善。安全警察的任务是制止违法行为和自然或其他原因引起的危害事件。促进福利或使国民完善的警察，其任务则是追求和提高社会成员的身体、感官和思想的良好水平。第一个是狭义上的国家警察，因为它和国家的目的直接相关；另一个是国家社会警察，因为它和国家目的的关系是间接的，但与国家居民共同社会的幸福生活有着直接关系……”[③]

但是，行政法之父奥托·玛雅在19世纪末建立系统化的行政法理论时，是以权力行政的典型形式——行政行为为核心来构建的；通过强调行政行为的形式要素，将有关行政的法整合为内在统一的、形式化的逻辑体系。“行政只能以其特有的权力行为来维护其同等性，这就是对应于司法裁判的行政行为。这不是立法者有计划的创造，而是由一种内在的必要性自发形成的，学者、行政机关的要求以及一些法律规定共同促成了其形成。今天，行政行为已经成为了行政法律规范的核心。”[④]当时行政法的这种形式化倾向，一方面是因为19世纪的德国奉行自由主义法治国，[⑤]个人自由不受公权力的侵犯被放在首位加以考虑，而给付行政仅处于次要的或者可以忽略的地位。[⑥]另一方面是基于方法论上的考虑，“因为自由主义理性法的法律概念是形式上的，所以针对这个概念的法学方法也必须是形式主义的，而不是目的论的”，[⑦]而有关提高公民福利的非定型化的行政活动，则无法被化约为形式化的行政行为概念所涵盖。

到了19世纪末20世纪初期，历史社会条件发生重大变化，自由资本主义向垄断资本主义转型。垄断资本主义是指这样两类现象：“一方面，是指经济的集中过程（全国性公司以及跨国公司的先后兴起）和商品市场、资本市场以及劳动市场的组织化；另一方面，则是指这样一个事实：随着市场功能缺口的增大，国家开始对市场进行干预。寡头垄断市场结构的增大，……用国家干预来补充和部分取代市场机制，标志着自由资本主义的终结。”[⑧]

变化是显而易见的，“国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及它们必不可少的同事——税收员，就是这些外在的、可见的变化。”“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金、即为之提供衣食住行，这就需要大量的行政机构……（而且这些行政机构必须有自由裁量权）”[⑨]“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事。”[⑩]这样，一方面，行政性规章和行政机关激增，行政权广泛深入到社会生活几乎所有的领域，而且行政权向传统的立法权与司法权中渗透，出现了行政立法和行政司法，权力集中到行政机关的手中，以至有的学者将1865至1900年期间称为“集体主义时期”；另一方面，1870年英国开始实行文官公开考试竞争，行政权的运作由专业化人士担任，与此相应，现代职权明确的行政部门取代了旧式的委员会，韦伯所谓的法理型统治的基础——官僚体系在英国开始形成。[11]

19世纪末，工业革命基本完成，西欧国家的资本主义体系扩展至全球，到处攫取资源和倾销工业品，西欧国家富足而繁荣，城市化进程基本完成。1800年，欧洲人口约1.8亿，到1914年，已增加至4.52亿。德国人口也由19世纪初的2500万人，增加到1910年的6500万人；德国城市居民占总人口的比例，也由1817年的36.1%，增加到1910年的60%。[12]随着城市化进程的深化，包括吃、穿、用、住、行等等在内的生活方式发生了巨大的变化，人们由过去自给自足的乡村生活，转而事事依赖于与他人的交换，依赖于社会，依赖于国家兴建和提供的道路、医院、学校等公用设施，自给自足的生活一去不复返了。

1914年，第一次世界大战在欧洲爆发，一战之后又发生了世界性的“经济大萧条”，因19世纪科技进步而弥漫欧洲的进步信念彻底破产。一战造就了一种新型的战争形态——总体战，当战争爆发以后，全国范围内的所有资源都将被动员至于行政权的调配之下，一切都转入战时体制：政府必须全面接管经济、文化、政治宣传，各种计划及物资的分配都必须详密具体，总之，为了非理性的你死而我活的目标，运用各种现代技术与手段去整合一切资源，直至一方被彻底击败。在战争结束之后，大量的失业人口、伤残人员、失去儿女的老年人、战争所造成的环境破坏等等一系列的社会问题需要解决，这需要一个强大的行政权。过去那种“管得少的政府是好政府”观念逐渐被抛弃，“社会国家”的观念逐渐形成，因一战战败德意志第三帝国倒台，产生了1919年魏玛宪法，其中写入了社会国家条款，规定了公民的社会权，德国的自由主义法治国转而成为社会法治国。对于社会法治国的行政形态的变化，哈贝玛斯进行了十分精彩的描述：“一旦行政部门受福利国家立法者的要求而承担进行计划和政治导控的任务，古典意义上的法规就不足以为行政部门的实践提供规划了。古典的干预性行政活动的特点是反应性的、两极性的和选择性的；在这种政府行政之外，出现了具有完全不同实践方式的计划性的、服务性的政府行政。现代的服务性行政承担的是提供基本生活保障、准备基础设施、制定计划和预防风险，也就是说承担广义的政治导控任务。这种政府行政的行动是面向未来的、面上铺开的；而且，它们的干预所涉及的是公民之间和社会群体之间的关系。现代行政实践方式表现出如此高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于它无法事先在想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领，他列出一些事实作为国家可以正当的进行干预的条件，并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果。在这里，这种规范模式大致上是失效了。……总包性条款、一般性条款和所有不确定的法律概念涌入立法者的语言中，激起了令美国法学家和德国法学家同样感到不安的有关‘法律确定性’的讨论。”[13]

1929年，爆发了世界性的经济危机，其直接后果就是自由市场经济被广泛质疑，政府开始全面干预经济。德国当时还没有从一战战败的阴影中恢复过来，耻辱性的《凡尔赛和约》像套在德意志民族脖子上的枷锁，然而大萧条却接踵而至。此时的德国需要一位卡里斯玛式的领袖人物，去带领德国走出困境，重新崛起恢复往日的荣耀。似乎是迎合了这种历史的需求，希特勒1933年上台，开始推行国家社会主义，魏玛宪法虽然被保留但实质上已不起作用，三权分立被取消，德国议会将立法权空白授予元首，创设了大量执行元首意志的行政机构，具备行政、司法、立法三项混合权能，全方位地干预国家和社会，并在1933年推出了所谓的“四年计划”，政府通过扩张性财政政策、增大转移支付力度、兴建大量的公共设施等手段刺激经济的复苏，德国经济得以在短短几年中奇迹般地迅速重新崛起。[14]

相对于欧洲其他国家来说，也许是从苏联对经济危机的免疫中获得的经验，德国对付大萧条的手段既迅速又成功，国家社会主义运动日益高涨，成为攻克大萧条的一种革命浪潮。“在这个大动乱的年代，随风而逝的不只是和平、社会的安定以及经济体系；甚至连作为19世纪自由资本主义社会基石的政治制度和价值观也日暮途穷。”[15] 这构成了给付行政理论产生的深刻历史社会背景。

二、福尔斯托霍夫给付行政理论的深层逻辑及其批判

正是因为国家社会主义抵御大萧条、复兴德国的措施极为有效，其国家社会主义体制获得了许多德国民众、资本家和知识分子的认同甚至赞美，如大哲学家海德格尔、著名公法学家卡尔·施密特等。作为施密特的学生，福尔斯托霍夫也持有同样的立场。[16]

从历史发展的角度，施密特提出了总体国家的命题，他认为：18世纪是绝对主义国家，19世纪是不干涉的自由主义国家，20世纪则是总体国家的时代。但施密特没有对总体国家进行界定，对此做出真正界定的是福尔斯托霍夫，他认为总体国家是指：一种国家大政特别受托者之贵族政治式的统治秩序，并包括各种职业阶层合作关系的全民秩序。这实际上是对国家社会主义的描述和概括。其特点在于个体被压制到成为政治实体任意处置的工具，一切权力集中于国家社会主义党，集中于党的领袖。[17]

依照这种总体国家的逻辑，我们大致可以将福尔斯托霍夫关于给付行政的理论思考作如下梳理：

其一，在过去，人们生活自己能够独立有效地掌握的空间里，在这个空间内个人能够获取足够的生活资料，比如说衣食住行等，都能自给自足。

其二，在自由法治国内，个体作为原子式的存在，为了各自的幸福，可以充分运用所享有的自由和权利来追求幸福，法律保障其自由并排除公权力的不当干预。在个人所享有的有效生存空间内，各自对各自的生存负责。

其三，随着城市化导致生活方式的巨大改变，人们能够独立有效掌握的生活空间日益狭窄，个人生活已无法自给自足，相反越来越依赖于社会。也就是说，个人如果没有社会的支持，便无法生存下去。这意味着社会团体必须对个体进行某种程度上的“生存照顾”，魏玛宪法的社会权条款就是表达这种观点。

其四，魏玛宪法之下的政府软弱无力，不能对国民尽到“生存照顾”的职责，而国家社会主义则能够以强有力的手段来保障个人生存，把对个人进行“生存照顾”的责任交到政治权力的拥有者即党和国家的手中。“生存照顾”的发展是由“个人负责”到“集体负责”再到“政治负责”。

其五，法治国家的内涵，就是依照法律来治理国家及报障人权。但是，到20世纪这种情形发生了改变，人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此而负有广泛对人民进行生存照顾的义务，并受这种义务的拘束。国家只有提供生存照顾，确保国民党生存基础，方可免于倾覆的命运。因此，合法的革命必须使国家的工业发展得以继续进行，且不妨碍对人民的生存照顾。据此，福尔斯托霍夫认为，国家社会主义党所领导的革命如果能促进人民的生存福利，那么即是“合法革命”。[18]

其六，建立一个公正的社会秩序，以及保障个人能分享此秩序，正式一个新的行政法原理产生的主因。所谓正义的社会秩序是指人民可以参与社会，亦即胡柏教授所谓的“同胞的法律地位”，指与团体关系密切且受团体义务拘束的法律思想。在德国盛行的团体思想即领袖制，是对全世界的政治有着划时代的里程碑作用。同胞的法律地位即是要提供国民参与社会、分享生存照顾的学理依据。这个基于正义的社会秩序所产生的国民“参与、分享”（Teilhabe）的权利应排除政治的参与权，而是属经济性质的权利。现代国家中，人们已经不是依赖国家保障的自由权，而是依赖分享权，分享权应被看作是一种新的人权。

其七，构成生存照顾的要件有二：一是服务关系的“双方性”，具备了相当的对价关系，有别于人民单方面接受国家的救助；二是个人对这种服务关系存在着“依赖性”。[19]

从上述归纳可以看出，在福尔斯托霍夫的给付行政理论中，对于处于现代国家的国民来说，“生存”是第一位的，国民只有满足了生存需要之后，才会要求享有自由与福祉。因此，对国民进行“生存保障”是现代国家存在的首要目的；如果某种权力能够达成这一目的，那么这种权力便具备实质的正当性，至于是否具备形式上合法性则已经不重要了；[20]而要形成如此强大的权力去保障国民生存空间的拓展，则需要形成不同于魏玛宪法下的虚弱政府的强大的极权国家。这是福尔斯托霍夫给付行政理论的深层逻辑，正如他在《当成是给付主体的行政》一文明确说明的：“本文……附带讨论‘国家社会主义党’革命的合法性问题，及其所产生之深远意义，亦以此作为讨论行政法原理的一般背景说明。”[21]

20世纪的历史一再表明，福尔斯托霍夫所鼓吹的“总体国家”或“极权国家”，不过是一条“通往奴役之路”。

首先，在现代国家，“生存”对于国民而言确实非常重要，而且，城市化的生活必须仰赖大规模的公共设施提供，这需要政府的积极作为。然而，对于人而言，并不能说“生存”便当然是第一位的，至少生存并不一定比自由更重要。如果人将生存作为第一位的，而不去顾及自由或其他基本权利，那么人与其他动物有什么区别？将人降格到仅仅为了生存的地步，只不过是某些意识形态的片面引导。只有将人降格到为生存而奔波劳累的地步，人们才难以顾及自由等其他基本权利。福尔斯托霍夫的这一假设前提存在问题。

其次，国民对于正义的社会秩序的参与只是经济性质的权利，应排除政治的参与权。这就等于说，生存权不仅只是一项满足经济需要的权利，而且与政治参与权是相对立的。与前面的假设相一致，如果人的需要第一位是生存权，那么生存权的经济需要具有压倒一切重要性，也就没有必要关心政治自由和政治权利的完善；不仅如此，如果增加对政治自由和政治权利的关心，则会减少对于生存权的满足。这个问题延续到现在一直还被反复提出来：什么应该是第一位的——是消除贫困和痛苦满足生存，还是保障那些对解决生存问题没有多少用处的政治权利？福尔斯多霍夫的答案是显然的。实际上，现在的人们一般都与福尔斯多夫一样，倾向于相信：如果让穷人在政治权利和满足生存权之间做出选择，他们总是选择后者。

这种观点预设了生存权和政治权利之间存在深刻对立，两者是非此即彼的关系。这种对立是建立在所谓的“李光耀命题”基础上，即认为政治自由和权利的享有阻碍经济增长和发展，从而影响政府对国民的生存照顾。这一命题的经验支撑便是权威主义国家如新加坡、韩国、台湾地区以及中国等的经济，比较少权威主义的国家如印度、哥斯达黎加、牙买加等，增长速度要更高。实际上，根据阿马蒂亚·森的经验研究，李光耀命题的基础只不过是特选的、有限的信息，从世界范围内来看存在着许多相反的例子，如非洲的博茨瓦纳较少权威主义而经济增长确是世界上最快的国家之一。事实上，几乎没有什么普遍证据表明权威主义政府对政治和公民权利的压制确实有助于促进经济发展，从而改善国民的生存。而要证明或者证伪“穷人不关心政治权利”的唯一办法，就是在有反对党和言论自由的自由选举中对其进行民主的检验，而这恰恰是权威主义所不允许发生的。[22]在普通民众几乎没有政治机会来公开表达看法、更无法与当政者争论的情况下，这个观点无法得到证明或证伪，而这种观点被灌输给民众带有相当的愚民色彩——成功的专制，不是让愚公去搬移门前的王屋山，而是让愚公感到根本无山可移。

恰恰相反的是，完善民主制度，健全国民的政治权利和政治自由，能够促进国民的生存照顾。经验研究的证据表明，“在具有民主制的政府和相对自由的传播媒体的任何独立国家，从来没有发生过重大饥荒。饥荒曾经发生在古代王国和当代权威主义社会，发生在原始部落和现代技术官僚专制体制，发生在受来自北方的帝国主义的统治的殖民地经济以及由君主式领袖国家或不宽容的单一政党统治的南方独立国家。但饥荒从来没有发生在以下国家：独立、经常举行选举、有反对党提出批评、允许报界自由报道、并可对政府政策是否明智提出疑问而不受严密审查的国家。”[23]

再次，福尔斯多霍夫虽然为“生存照顾”提出了两个要素：“服务关系的双方性”和“个人对服务关系的依赖性”，前面一个标准排除了传统干涉行政和公权力单方面的给付行为，后面一个标准则依然不清楚其范围的界限在哪里。根据福尔斯多霍夫1959年发表的《给付行政的法律问题》一文，他认为生存照顾的概念无法以“形式”来确定，仅能就各个事项来判断，行政权以公法或私法的方式，来建立这种给付关系，也依照事项的性质而定，不以公法的方式为限。生存照顾的概念，除了所谓“古典的”公共事业（水、电、瓦斯等）外，还包括其他生活相关事项，不仅只是生命事项（即衣、食、住、行等维持生命所必需者），而且包括其他配合最低生活标准所需要的事项。但福尔斯多霍夫始终没有具体指出哪些才属于人民生存照顾所不可或缺的，且行政权力必需加以介入的事项。[24]

在总体国家下，生存照顾的具体事项实际上是由行政机关所颁布的行政措施来确定，最终取决于领袖的意志来决定恩赐的多少。在民主体制下，这种问题交由民主机制来讨论决定，然后制定单行法来作为给付行政的法律根据。在民主机制中，政治权利不仅与生存照顾不相矛盾，而且对于促进生存照顾具有建设性作用。人们可以参与公开的讨论、辩论、批评以及持有不同意见，这对于确定给付行政的范围具有决定性的中心意义，这种公开讨论的过程是形成价值观念和优先主次的关键步骤。哪些内容属于一个社会的最为基本的需要，实际上只有在公开的、理性的、平等的、无强制的讨论中才能真正浮现出来，而享有完整的政治权利则是开展这种讨论的前提。

最后，福尔斯多霍夫认为，国家社会主义党所领导的革命，如果能促进人民福利的改善，便具有实质意义上的正当性，便是“合法革命”。福尔斯多霍夫的老师施密特区分了正当性和合法性，这两个概念的区别一般在于：正当性是政治权威或国家权力的存在，经过规范上的认可，或事实上的承认；合法性则是指政治权威或国家权力的存在、行使及运用，合乎法定的条件。正当性被用来代表实质的正当，而合法性则指的是形式的合法。正当性取代合法性，是施密特提出来的命题。施密特指出：总体国家的正当性代替法治国家的合法性、公民投票的正当性代替立法国家的合法性、行政措施的正当性代替国会立法的合法性、欢呼式民主的正当性代替秘密投票的合法性、政治实体存在的正当性代替国际法秩序的合法性等。[25]施密特实质上试图以此理论来为国家社会主义党的执政提供正当性基础。福尔斯多霍夫秉承其老师的理论倾向，但更换了正当性基础，他创造出新的给付行政理论来为国家社会主义党的执政提供正当性基础，强调只要国家社会主义党执政改善了人民的福利则具有实质的正当性。

然而，对于政治权威的正当性基础，传统社会在于“神”或“上帝”，天命所归便是其正当性来源；然而近代以来去魅的世界中，政治权威的正当性基础，只能来源于被统治者的同意。而被统治者表示同意的方式便是在个人自决的前提下，一人一票进行投票，统治者能够在选举中获得多数便具有正当性。立法机关代表了民意，因此政治权威服从立法机关制定的法律则表示其具有正当性，在民主国家，实质的正当性与形式的合法性是一致的。在非民主国家，即便政治权威通过给付行政成功改善国民的福利，仍然需要通过民主来确认其统治的正当性和合法性，改善国民福利本身并不能为政治权威提供正当性基础。

现代国家政治权威的正当性来源只有一个：民主！

三、结语

给付行政理论，从福尔斯托霍夫系统化开始，便伴随着反民主倾向。这是我们在学习和借鉴该理论时，必须警惕的一个方面。给付行政理论的引进，不是为了给政治权威寻找实质正当性根据，而是为了改善民生。而欲改善民生，在给付行政的实施过程中开拓和完善民主机制，才是根本之道。

 【作者简介】
张步峰，法学博士，中央民族大学法学院讲师。

 【注释】
[①] 德文为Totalstaat，或译“极权国家”。
[②] 参见陈新民：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载陈新民著《公法学札记》，46、47、78、82、83页，北京，中国政法大学出版社，2001。德文为Leistungsverwaltung一词，日本及台湾法学界通常翻译为“给付行政”，而陈新民先生在本文中主张翻译为“服务行政”。
[③] 见[德]米歇尔·施托莱斯著，雷勇译：《德国公法史》（1800—1914），329页，北京，法律出版社，2007。
[④] [德]奥托·玛雅著，刘飞译：《德国行政法》，61—62页，北京，商务印书馆，2002。
[⑤] 参见翁岳生编：《行政法》（上册），47—55页，北京，中国法制出版社，2002。
[⑥] 参见杨建顺著：《行政规制与权利保障》，20—21页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[⑦] [德]米歇尔·施托莱斯著，雷勇译：《德国公法史》（1800—1914），546—547页，北京，法律出版社，2007。
[⑧] [德]哈贝马斯著，刘北成、曹卫东译：《合法化危机》，47页，上海，上海人民出版社，2000。
[⑨] [英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，3—4页，北京，大百科全书出版社，1997。
[⑩] 见[美]格伦顿、戈登和奥萨魁著，米健等译：《比较法律传统》，18页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[11] 参见[英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，4页，北京，大百科全书出版社，1997。
[12] 数据来源于陈新民著：《公法学札记》，50页，，北京，中国政法大学出版社，2001。
[13] 参见[德]哈贝玛斯著、童世骏译：《在事实与规范之间》，533—534页，北京，三联书店，2003。
[14] 参见[英]霍布斯鲍姆著，郑明萱译：《极端的年代：1914—1991》（上），181—191页，南京，江苏人民出版社，1999。
[15] [英]霍布斯鲍姆著，郑明萱译：《极端的年代：1914—1991》（上），155页，南京，江苏人民出版社，1999。
[16] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，161—162页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[17] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，239—240页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[18] 本文对福尔斯托霍夫给付行政理论的概括，是根据陈新民著《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》一文，载陈新民著《公法学札记》，50—55页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[19] 参见陈新民著：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载陈新民著《公法学札记》，79—81页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[20]参见吴庚：《政法理论与法学方法》，234—235页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[21] 陈新民著：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载陈新民著《公法学札记》，79—81页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[22] [印]阿马蒂亚·森著，任赜、于真译：《以自由看待发展》，150—151页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[23] [印]阿马蒂亚·森著，任赜、于真译：《以自由看待发展》，153—154页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[24] 陈新民著：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载陈新民著《公法学札记》，84页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[25] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，234—235页，北京，中国人民大学出版社，2007。