余军：私法纠纷解决模式在行政法上的运用——ADR(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响（上）
发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网
“替代性纠纷解决”（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）的广泛适用，被认为是西方社会最近数十年最重要的法律发展之一。120世纪后半期以来，以美国为代表的西方国家出现了“诉讼爆炸”的社会现象，然而，司法诉讼程序的高成本、低效率、过于专业化形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂、以及容易被律师所操纵等缺陷在这一社会背景下暴露无遗。2 美国司法部法律政策办公室在一份意见书中指出，“我们不能过于依赖法院解决纠纷，其他的纠纷解决机制或许更为有效，它们比司法诉讼程序成本低、效率高，它们不是通过强制的途径解决纠纷，而是对当事人的利益诉求更为敏感，更加能够回应潜在的问题”。3这种认识具有相当的代表性，后工业化时代的西方社会，传统的“司法崇拜”观念在一定程度上被削弱，人们试图以正式司法制度外的纠纷处理来代替法院的处理。以调解型第三者纠纷解决模式为理论原型的“替代性纠纷解决”（ADR）机制应运而生，ADR在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域广泛使用。420世纪90年代以来，美国行政程序领域的一项重大改革是将ADR引入行政过程，并取得重大成功。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act）和《协商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），这两部法律的目的旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，迅速处理行政纠纷以及制定行政规章。5其他西方国家如澳大利亚、英国等也在行政程序领域推行ADR。6ADR逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。
然而，按照西方法社会学主流的纠纷解决理论，ADR被认为是主要适用于私法领域的纠纷解决机制，纠纷双方当事者地位的平等性及其对自身权利的具有处分能力是ADR机制发挥作用的必要条件。因此，将ADR适用于行政法领域、用以解决公法纠纷，仍然是一个富有争议的话题。本文的旨趣在于，梳理、介绍ADR在法社会学意义上的理论原型、西方国家将ADR适用于行政法领域的妥当性，以及ADR在西方国家行政法上的适用范围和技术装置，进而关注ADR对西方现代行政法产生的影响。
一、调解型第三者纠纷解决模式：ADR之理论原型
在法社会学的意义上，所谓纠纷是指伴随着特定秩序违反或与特定秩序相关联的主体之间的利益冲突；纠纷与秩序是一对相辅相成的概念，与一般意义上和谐、均衡的静态秩序观不同，法社会学意义上的秩序是一个动态的过程：由于纠纷的发生和解决，秩序的和谐与均衡历经着不断地被打破、生成的循环过程；纠纷并不仅仅是指明显或公开的冲突，纠纷也可能表现为某种潜在的状态。在纠纷发生的不同阶段解决纠纷，可将纠纷解决的模式分单方解决机制、双方解决机制和第三者纠纷解决机制（三方解决机制）。7
第三者对纠纷的介入可能因当事人的要求，也可能出于第三者的主动。这意味着纠纷对周围或社会的影响达到了相当程度，从而导致纠纷被置于更为广阔的公共空间之中。第三者是指区别于纠纷当事人却又介入了该纠纷过程，并能够从中立的立场给纠纷带来解决或终结的主体。根据纠纷是通过合意解决还是裁决解决这一标准，第三者对纠纷的处理又可分为“调解”（mediation）和“审判”（adjudication）两大类型。
作为“调解者”（mediator）的第三者在介入纠纷或使纠纷终结时都必须得到双方当事者的同意，因而，这种方式又被称为“根据合意的纠纷解决”。8调解型第三者在处理纠纷过程中发挥的作用一般来说可分为三个层次：一是调整双方对情况认识的差异，为合意的形成创造条件；二是对各方当事人的主张作出判断并提示解决方案；三是动员或利用自己掌握的资源给当事人施加压力或影响促使当事者接受解决9。在审判型的第三者纠纷处理机制中，作为判定者（adjudicator）的第三者经一方当事者的请求就可以强制性地介入并能够以裁决强行地终结纠纷，其在纠纷处理过程中具有特殊地位置和功能。按照日本学者棚濑孝雄的观点，源于西方法律传统的现代司法审判制度就是这种纠纷解决机制规范性程度的最高的形态，它实际上是一种解决纠纷的“法的决定过程”。10
上述两种第三者介入的纠纷解决方式被认为是现代文明社会最具稳定性和正当性的解纷机制。审判型纠纷解决的正当化机制集中体现在当事人主义的程序结构之中；而调解型纠纷解决机制的正当性在于当事人的意思自治和自我决定权。自立宪以来，随着司法独立制度的发展与成熟，以法院司法权为核心的审判型纠纷解决机制一直是西方社会维系整个政治和社会秩序的基本支点，发挥着秩序正统性的再生产功能。调解型纠纷解决机制的兴起是在西方后工业化社会的背景下，为了回应法院系统在解纷过程中显露的种种弊端而采用的替代性方案，因而被称为“替代性纠纷解决”(ADR)机制。一般认为，司法诉讼程序具有高成本、低效率、过于专业化形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂、以及容易被律师所操纵等缺陷，而ADR则可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心装置在于调解（mediation），调解是指在第三方的推动和促进下，在保证当事人最大程度参与的基础上形成一致意见的灵活、高效率和低成本的纠纷解决过程。对ADR的研究和认识，往往是在与司法诉讼程序的比较和对照过程中展开的。人们普遍认为，以合意解决为基础的ADR形式与以裁决解决为核心的诉讼形式在过程的价值取和实际发挥功能方面存在这些明显的区别：
1、诉讼强调程序的正式性（formal）、正当性(due process)和强行性(coercive)，ADR倾向于程序的非正式性(informal)、参与性(participatory)和当事人的意见一致性（consensual）；
2、诉讼强调规范的适用（norm enforcing）和法规中心主义(act centred)，ADR侧重于规范的生成(norm creating)和当事人中心主义（person centred）；
3、诉讼以事实为导向（fact oriented）、在平等适用规则的前提下主张案件处理的一致性(consistency)，并具有高度的专业化色彩，而ADR则以当事人的关系为导向(relationship oriented)、对纠纷进行个别化(individualized)处理；
4、诉讼程序必须有公开的记录，而ADR则趋向于保密；
5、通过诉讼的纠纷处理结果往往与日常生活逻辑不契合，而ADR对纠纷的解决是对社会生活关系的修复和治愈（therapeutic）。11
二、ADR适用于行政纠纷解决的妥当性
在西方国家，ADR主要适用于私法领域的纠纷解决，如商法、劳动法和家庭法等；也适用于某些因轻罪行为而导致的纠纷解决。ADR在这些领域的适用获得了很高的评价，被认为是一种富有参与性、创造性、节省时间和金钱，并且有利于维护和调整长期人际关系的纠纷解决机制。一般认为，ADR发挥有效功能必须具备两个前提：一是纠纷当事人具备平等的法律地位，平等是对话、交涉并寻求合意的前提；二是当事人对纠纷所涉的权利义务具有处分权，这是相互妥协、达成合意的保障。但行政纠纷似乎并不具有这两个特征，因此，将ADR 适用于行政纠纷的解决遭到了人们的质疑，反对者从以下几个方面提出了疑问：12
首先，行政纠纷所涉及的法律关系的当事人之间的地位并不是平等的，个人相对于行政机关而言，无论是在资源、技能、获得信息方面，还是在对纠纷解决的迟延的忍耐能力方面均处于劣势；
其次，许多行政纠纷涉及的利益之争超越了当事人本身的利益，而是关乎公共福利、国家利益或者公共政策，尤其在那些有关公共政策制定的行政纠纷中，如果适用ADR以解决纠纷，就存在着行政机关被掌握丰富资源的利益集团“俘获”的风险，从而危及公共利益。
第三，行政裁量权是现代行政国家履行职能不可或缺的组成要素，为了限制行政机关滥用行政裁量权，行政法律程序要求行政机关必须公开地行使权力，但是ADR程序的保密性却允许行政机关可以“关起门来”与行政相对人讨价还价，这为行政裁量权的滥用提供了空间。
第四，许多行政纠纷涉及基本人权与自由的争议，在宪法的意义上，个人对这些基本人权与自由并没有处分权从而无法在ADR 程序中以妥协的方式解决纠纷，这些争议必须由司法机关依循先例作出裁判；另外，行政机关对其拥有的法定职权也不具有处分权，这也使得通过协商解决纠纷失去了基础。
针对上述反对意见，支持将ADR适用于行政过程的一方作出了有力的辩驳。在上个世纪八十年代后期的美国，支持方的意见逐渐占据上峰，并很快成为压倒性的主流观点，最终促成了《行政争议解决法》的通过。支持意见一般从以下几个方面来论证ADR适用于行政过程的妥当性。
第一，ADR只是提供了一种通过合意解决纠纷的途径，不可能完全取代各种正式的行政程序。正如一位学者所言，“ADR不准备、也永远不可能取代法制。法治是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式。”13ADR至多只能成为现代行政法治的一个重要补充。因此，尽管行政纠纷当事人的地位具有事实上的不平等性，但是如果个人在ADR程序中受到行政机关的压制和强迫，则可以通过正式的行政程序寻求救济，ADR程序并没有堵死法律的救济之门。其实，在一般的私法纠纷中，当事人由于在财力、信息掌握以及社会关系等资源方面的差距，他们的地位也很难说是平等的，但只要正式司法救济程序的存在，通过ADR解决的私法纠纷并没有出现“恃强凌弱”的局面。另外，正式行政程序作为ADR的“后备”救济方式的存在也可以在很大程度上防止行政机关被利益集团俘获、损害公共利益的情形出现。
第二，由于行政过程中广泛的裁量权的存在与行使，表明行政过程中协商妥协的可能性无处不在，与其让行政机关单方面地行使这种权力，还不如让其在协商、对话的基础上获得合意以便合理地行使这种权力。14
第三，ADR程序中的信息保密是解决纠纷的关键机制。只有在信息保密的前提下，纠纷各方当事人才可能放心地将自己的需求和谈判底线告诉中立的第三方调解者，这使得第三方有机会获得关键性的信息，从而有利于促成合意的形成。
三、ADR在行政法上的适用范围和技术装置
在美国、澳大利亚等西方国家，ADR 不仅适用于解决个案争议的行政裁决过程中，而且也适用于行政规则、公共政策、管制标准的制定过程中。适用ADR的最引人注目的领域包括能源管制、环境保护等行政过程。但随着ADR实践的发展，人们发现绝大多数行政领域，都存在着适用ADR作为正式裁决替代品的空间和条件。因为ADR是一个开放的、包容性的和弹性的概念，它排除任何精确定义的可能性，是一个对形形色色领域的限缩称谓。随着行政实践的发展，它所包容的不仅仅是协商、仲裁和调解，还蕴含了许多正在生长的创新和混合的机制。15正如ADR本身词义所隐含的意义，只要某个技术或者装置可以作为替代正式诉讼的解决纠纷的手段，就可以纳入ADR的范围之中。可以说，ADR已经成为行政法的一部分，而且其适用的领域仍处于不断的扩张之中。以下就西方国家ADR实践中一些比较成熟、常见的技术和装置加以讨论，尽管以下的陈述并不全面，没有也不可能穷尽ADR所有的技术和装置，但从中我们还是可以窥见ADR过程的基本的、典型的特征。
1、非正式的的协商（negotiation）与和解(settlement)。
通过非正式的协商、和解，最终达成协商协定（Negotiated agreements）从来就是、而且可能永远是ADR过程中最常见的技术，90％甚至更多的行政纠纷都是通过这种方式解决的。它的核心机制是当事人之间对纠纷的自行解决，但又不同于一般意义上的“私了”，而是一种在“规则指导下的交易”（bargaining in the shadow of law）。因为这种装置往往是正式行政程序的一个前置阶段，在不违反公共利益的条件下，正式的行政程序往往允许当事人在行政决定作出以前自行和解。和解协议并不一定被行政机关所接收，但方案一旦被接收就成为一个行政决定自行案件。同其他类型的调解者和中立者不同之处在于，主持正式行政程序的行政法官可以作为“和解法官”（settlement judge）在特定案件中被指派从事调解型的活动，但他们不对案件作任何判断和评价。Settlement judge被称为是“一个精巧的装置”。16其精巧之处在于，法官既积极介入调解过程，同时又避免了法官过于积极的介入谈判调处所可能带来的问题。另外，“和解法官”（settlement judge）对于纠纷的解决还具有以下优势：（1）避免行政程序法的一些约束，例如禁止事先接触等；17（2）由于他们特殊的行政法官身份，比一般的调解型第三者更加具有权威性；（3）由于他们本来是主持行政裁决的法官，因此对于待解决的案件比较熟悉，更加有利于促成当事人合意的形成；（4）作为调停者，他们在技巧和策略上具有灵活性。18在美国，使用“和解法官”的机关包括联邦劳工关系机构(FLRA),住房和城市发展部(HUD), 联邦能源管制委员会(FERC), 美国劳工部，职业安全和卫生审查委员会(OSHRC),以及联邦通讯委员会(FCC)。19
