司法考试行政法复习专题：抽象行政行为
发布日期：2010-03-16 文章来源：互联网
主要内容：抽象行为的制定；抽象行为的效力与监督。核心考点：抽象行为的效力与监督。
★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表－11）
| 主体 | 国务院 |
| 权限 | ①执行法律规定的事项②执行宪法规定的国务院职权事项③执行全国人大及其常委会授权的事项 |
| 立项 | ①由国务院有关部门报请立项②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 |
| 起草 | ①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草②由起草部门主要负责人签字送审 |
| 审查 | ①国务院法制机构负责审查②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证 ③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批 |
| 决定 | ①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行 |
| 公布 | ①标准文本为国务院公报文本②公布后 30 日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不 立立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行③公布后 30 日内由办公厅报请备案 |
解释 |
①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后， 由国务院或其授权的有关部门公布 ②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国 务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 |
授权立法中的特殊问题（表－12）
| 授权立法的范围 | 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留 |
| 授权立法的义务 | 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案 |
| 授权立法的终止 | 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止 |
| 授权立法的识别 | 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例” |
其它抽象行政行为的制定问题（表－13）
| 制定机关 | 报请立项 | 决定 | 公布 | 备案 | |
| 部门 规章 |
国务院组成部门、直属机 构、部分直属事业单位 |
部门工作机构 | 部务会议或委员会会议决定 | 标准文本为本部门或国务院公报 | 公布后30日内由法制机构报请备案 |
| 地方性 规章 |
省级政府和较大市政府 | 政府工作部门或其下级政府 | 政府常务会议或全体会议决定 | 标准文本为地方政府公报 |
说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。
行政法规制定的流程（图－14）
（注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比）
真题－6（03－76－多选）关于规章制定，下列说法哪些是正确的？
A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会
B.部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查
C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起 30 日后施行
D.规章应当自公布之日起 30 日内，由法制机构依法报有关机关备案
★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－15）
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文本与效力 |
批准与备案 |
改变与撤销 |
冲突与适用 |
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| 法律 | 低于宪法 | 批准问题： ①自治区条例报全国人大常委会批准 ②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准 备案问题： ①备案找上级 ②人大不备案 ③批准当备案 ④规章有例外（全国人大常委会不管规章备案） |
①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法 ②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法（如全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，而不能做出改变） ③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权 ④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销） |
①特别法优于一般法 ②新法优于旧法 ③法不溯及既往，但有利溯及除外 ④新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会） |
①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决 ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决 ③地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决 ④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理 |
| 行政 法规 |
低于宪法、法律 | ||||
| 地方性法规 | 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规 | ||||
| 部门 规章 |
低于宪法、法律、行政法规 | ||||
| 地方性规章 | 低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章 | ||||
| 自治条例单行条例与经济特区法规 | 类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用 | ||||
真题－7（05－43－单选）下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？
A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决
B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决
C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销
D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销
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