司法考试行政法总论专题复习——抽象行政行为

发布日期：2010-03-16 文章来源：互联网

专题二：抽象行政行为

　　主要内容：抽象行为的种类；抽象行为的制定；抽象行为的效力与监督。

　　核心考点：抽象行为的效力与监督。

　　★抽象行政行为的种类（表－4）

种类	权限范围
行政法规	既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务
行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文件就不能做。
行政规章	原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务
其他行政规范性文件	原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定

　　★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表－5）

主体	国务院
权限	①执行法律规定的事项； ②执行宪法规定的国务院职权事项； ③执行全国人大及其常委会授权的事项（见表－6）
立项	①由国务院有关部门报请立项； ②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批
起草	①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草； ②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名）
审查	①国务院法制机构负责审查； ②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证； ③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批
决定	①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批 ②总理签署国务院令公布施行
公布	①标准文本为国务院公报文本； ②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行； ③公布后30日内由办公厅报请备案
解释	①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；（政府机关对政府机关） ②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复；（法制机构对法制机构）

　　授权立法中的特殊问题（表－6）

授权立法的范围	犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留
授权立法的义务	严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案
授权立法的效力	具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决
授权立法的终止	条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止
授权立法的识别	授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”

　　其它抽象行政行为的制定问题（表－7）

	制定机关	报请立项	决定	公布	备案
部门规章	国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位	部门工作机构	部务会议或委员会会议决定	标准文本为本部门或国务院公报	公布后30日内由法制机构报请备案（国务院法规是由办公厅报请备案）
地方性规章	省级政府和较大市政府（省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市）	政府工作部门或其下级政府	政府常务会议或全体会议决定	标准文本为地方政府公报	公布后30日内由法制机构报请备案（国务院法规是由办公厅报请备案）
说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。

　　行政法规制定的流程（表－8）

　　（注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比）

　　★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－9）

文本与效力		批准与备案	改变与撤销	冲突与适用
法律	低于宪法	批准问题： ①自治区条例报全国人大常委会批准 ②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准备案问题： ①备案找上级 ②人大不备案 ③批准当备案 ④规章有例外（全国人大常不管规章备案）	①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法 ②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法 ③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权 ④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销）	①特别法优于一般法 ②新法优于旧法 ③法不溯及既往，但有利溯及除外 ④新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会）	①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决 ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决 ③地方性法规与部门规章冲突，国务院可提出意见，决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决 ④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理
行政法规	低于宪法、法律
地方性法规	低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规
部门规章	低于宪法、法律、行政法规
地方性规章	低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章
自治条例单行条例与经济特区法规	类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用

　　★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－补11）――与（表－9）互补

立法	效力	批准与备案	审查与撤销	冲突与适用
法律	低于宪法	无须备案	①全国人大可改变或撤销其常委会立法，或撤销其批准的条例 ②全国人大常委会可撤销下级人大及其常委会的立法或其批准的条例 ③省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规 ④各级人大常委会可撤销本级政府立法 ⑤国务院改变或撤销规章 ⑥上级政府可改变或撤销下一级政府立法 ⑦授权机关可撤销被授权机关的立法乃至撤销授权 ⑧国务院、中央军委、高法、高检、省级人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，其他主体只能提出审查建议。	①特别规定优先 ②新规定优先 ③有利溯及既往 ④新一般规定与旧特别规定冲突的，法律由全国人大常委会裁决，其它由制定机关裁决	授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决
行政法规	低于宪法、法律	报全国人大常委会备案			授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决
地方性法规	低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规	市级法规须经省级人大常委会批准			①地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决 ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决 ③省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理
部门规章	低于宪法、法律、行政法规	报国务院备案
地方性规章	低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章	省级规章报国务院和本级人大常委会；市级规章报国务院、省级与本级人大常委会、省级政府备案
自治条例单行条例与经济特区法规	类似本级地方法规，但可做变通规定在本区域内优先适用	自治区条例由全国人大常委会批准；州县条例由省级人大常委会批准；经济特区法规根据全国人大授权制定			经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的，由全国人大常委会裁决

　　提案主体的总结

　　★向全国人大提出法律案的九个主体（5＋4）

　　【立法法】第十二条　全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。

　　全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。

　　【立法法】第十三条　一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。

　　专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

　　★向全国人大常务委员会提出法律案的七个主体（3＋4）

　　【立法法】第二十四条　委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。

　　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

　　【立法法】第二十五条　常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。

　　专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

　　★向全国人大常务委员会提出法律解释要求的六个主体（2＋4）

　　【立法法】第四十三条　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

　　★向全国人大常务委员会提出法律审查要求的五个主体（1＋4）

　　【立法法】第九十条　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。