第五节 证券公开发行的审核程序

　　证券发行有公开发行与非公开发行两种，《证券法》仅就证券公开发行审核程序作出规定。根据《证券法》第10条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批”的规定，在证券公开发行审核问题上，我国兼采核准制和审批制。其中，股票发行由国务院证券监管机构核准，公司债券发行由国务院授权的部门审批。

　　一、股票公开发行的核准程序

　　我国《公司法》规定股份公司采取设立特许制，加之采取股票发行额度制度 （或称“发行指标”），故我国以往证券实践中，获准公开发行股票须经过预选程序和核准程序两个阶段。《证券法》实施前，我国企业普遍面临资金短缺状况，为合理调剂资金供求关系，股票发行人须首先获得股票公开发行额度。预选程序是旨在初步落实股票发行额度的特殊程序。它对于提高企业（即股票发行人）申报材料的审查效率，节约企业股份制改造成本，避免企业股份制改造出现偏差，具有一定的意义。它基本属于行政性审批程序，在地方人民政府或国务院主管部门主持下完成；它具有初步审查和推荐性质，赋予地方或国务院主管部门对股票发行人的推荐权。它具有行政程序属性，但与地方政府或中央主管机关的行政行为有所不同。

　　《证券法》实施后，证监会对是否应取消预选程序的问题，尚未作出明确解释。根据实践做法，地方企业或中央企业申请发行A股股票时，依然要首先取得省级人民政府或者中央主管机关的同意或推荐。对于申请发行B股的企业来说，根据证监会1999年5月19日发布的《关于企业发行B股有关问题的通知》第二项的规定，必须经有关省级人民政府或者国务院有关部门同意后，应按照有关要求，向中国证监会报送B股发行申请材料。无论A股或者B股股票发行，依然要履行预选程序，但预选程序不以分配股票发行额度为内容，满足产业政策要求是预选程序的核心。

　　《证券法》对股票发行核准程序作出具体规定。根据规定，核准制度主要包括以下制度：

　　（一）核准机构

　　根据《证券法》规定，股票发行由国务院证券监督管理机构核准。按照现行体制，该机构指中国证券监督管理委员会。根据《证券法》第14条规定，证监会设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由证监会的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成。这种核准体制与我国数年以来确立的核准机构体制是相吻合的。

　　（二）审核程序

　　证监会以往采取初审和复审二次核准程序。初审是由证监会工作人员主持进行的初步审查。股票发行申请在获得省级人民政府或者中央主管机关审批和推荐后，应当首先报请证监会并由证监会发行部工作人员（预审人）进行初步审查。初审过程中，证监会发行部将就股票发行申请文件及相关事项提出反馈意见，包括对申请文件的完整性、真实性以及其他方面的问题进行调查、查询和对证。一般情况下，股票发行人将根据该等反馈意见对其申请文件作出补充、修改和调整。经补充、修改和调整后的股票发行申请文件，应当通过省级人民政府或中央主管机关再次报送证监会。

　　复审是在证监会发行部初审通过后，由抽选专家组成的发行审查委员会（以下简称发审委）工作组以投票方式作出复审决定。发审委是证监会的内部工作机构，下设两个工作组。每个工作组由10名专家组成，以抽签方式决定对具体发行申请的复审权。发审委工作组按照少数服从多数原则和方式作出发行审核决议。每位委员具有同等的投票权，但票数相等的情况下，召集人有投决定票的权利。发审委工作组投票作出复审决议后，应出具复审意见书，并由证监会主席或副主席签发。

　　根据以往规定户审核时间从证监会受理的第二个工作日计起，共计不超过 20个工作日，但应从该20个工作日中扣除调查、查询和对证等工作而花费的时间。依照《证券法》第16条第2款的规定，国务院证券监管机构应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准的，应当作出说明。

　　（三）报送文件及格式

　　证券发行申请人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和证券监管机构规定的有关文件。根据《股票条例》第13、14条的规定，申请公开发行股票时，应当向证监会报送以下文件：

　　（1）申请报告；

　　（2）发起人会议或者股东大会同意公开发行股票的决议；

　　（3）批准设立股份有限公司的文件；

　　（4）工商行政管理部门颁发的股份有限公司营业执照或者股份有限公司筹建登记证明；

　　（5）公司章程或者公司章程草案；

　　（6）招股说明书；

　　（7）资金运用可行性报告，需要国家提供资金或者其他条件的固定资产投资项目，还应当提供国家有关部门同意固定资产投资立项的批准文件；

　　（8）经会计师事务所审计的公司近三年或者成立以来的财务报告和由二名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；

　　（9）经二名以上律师及其所在事务所就有关事项签字、盖章的法律意见书；

　　（10）经二名以上专业评估人员及其所在机构签字、盖章的资产评估报告，经二名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的验资报告；涉及国有资产的，还应提供国有资产管理部门出具的确认文件；

　　（11）股票发行承销方案和承销协议；

　　（12）地方政府或者中央企业主管部门要求报送的其他文件；

　　（13）地方政府或者中央企业主管部门批准发行申请的文件；

　　（14）证监会要求报送的其他文件。

　　为便于股票发行申请和审核，中国证监会于1996年12月26日发布《申请公开发行股票公司报送材料的标准格式》，详细规定了发行申请材料的纸张、封面及份数，并对发行申请材料目录作出规定。该标准格式规定，向地方政府或中央企业主管部门及中国证监会报送材料的，均应遵守该标准格式的要求。

　　二、公司债券公开发行的审批程序

　　根据现行规定，公司债券和其他企业债券的发行审批机关是国务院授权的部门，但依照《可转换公司债券管理暂行办法》，可转换公司债券的发行审批机关是中国证监会。根据规定及实践做法，公司债券审批程序也分为推荐程序和批准程序，此与以往股票发行审核分为预选程序及核准程序的情况非常类似。

　　（一）推荐程序

　　推荐程序在性质上，属于发行额度控制及分配程序。我国对公司债券发行，采取发行规模控制制度，并采取自下而上和自上而下的额度分配制度。《证券法》第164条第1款规定，“公司债券的发行规模由国务院确定”，《可转换公司债券管理暂行办法》进一步规定，“上市公司发行可转换公司债券，应当经省级人民政府或者国务院有关企业主管部门推荐，报中国证券监管管理委员会（以下简称中国证监会）审批；重点国有企业发行可转换公司债券，应当由发行人提出申请，经省级人民政府或者国务院有关企业主管部门推荐，报中国证监会审批，并抄报国家计划委员会、国家经济贸易委员会、中国人民银行、国有资产管理局”。根据目前做法，公司债券发行人在决定申请发行公司债券时，首先应向省级人民政府或中央企业主管部门提出推荐申请，并报送有关文件。经过政府机关作出推荐决定后，公司债券发行申请人应向审批机关提出发行申请。

　　（二）审批程序

　　现行法律关于公司债券发行的具体审批程序，尚未颁布具体规定，也未设立类似股票发行审批中的审核委员会。加之，公司债券与可转换公司债券分别由不同机构分别审批，程序差异相对比较大。

　　（三）报送文件及格式

　　公司债券发行人必须向国务院授权的部门提交《公司法》规定的申请文件和国务院授权部门规定的有关文件。但对报送文件的格式，现行法规没有明确要求。《公司法》规定的报送文件，包括（1）公司登记证明；（2）公司章程；（3）公司债券募集办法；（4）资产评估报告和验资报告。《可转换公司债券管理暂行条例》规定的报送文件，包括：（1）发行人申请报告；（2）股东大会作出的发行可转换公司债券的决议或者国务院企业主管部门同意发行可转换公司债券的文件；（3）省级人民政府或者国务院有关企业主管部门的推荐文件；（4）公司章程或者老企业组织章程；（5）可转换公司债券募集说明书；（6）募集资金的运用计划和项目可行性研究报告；（7）偿债措施、担保合同；（8）经会计师事务所审计的公司最近3年的财务报告；（9）律师事务所出具的法律意见书；（10）与承销商签订的承销协议；（11）中国证监会要求报送的其他文件。

　　三、证券发行的核准及审批规则

　　证券监管部门在审核证券发行申请中，应依法遵守以下具体规则。

　　（一）报送文件应符合法律规定

　　证券发行人向证券发行审批机构提出发行申请时，应当按照信息披露准则的要求提交有关申请文件，而且申请文件必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。如果证券发行人报送文件及中介机构出具的有关文件不符合真实、准确和完整要求的，审核机关有权作出不予以核准或审批的决定。

　　（二）审核机关依照法定条件进行核准及审批

　　因证券种类不同，发行条件也因此有别。证券发行审核机关应依照法定条件核准股票发行申请或审批公司债券发行申请，不应在法定条件外，对证券发行人或中介机构附加新的条件或要求。如果有关工作人员滥用职权，故意刁难有关当事人，则要依法承担行政责任乃至刑事责任。

　　（三）审核机关按照法定文件及格式进行审核

　　按照证券审核公开的原则，证券发行人只需按照法律规定及审核机关公开的规程提交文件。除非法律明确规定者外，审核机关原则上不得就个案申请附加法定文件以外的其他文件要求。但因目前审核方式具有实质审查性质，因此为核实与信息披露有关的情况，审核机关可要求证券发行人提供其他辅助材料。

　　（四）核准程序应当公开，依法接受监督。

　　以往股票发行审核程序存在比较浓重的非公开特点，这曾引起是否存在暗箱操作的种种非议。《证券法》第15条规定“核准程序应当公开，依法接受监督”，该法第172条规定，证券监管部门的规章、规则、监督管理工作制度及证券违法行为的处罚决定，也应公开。上述规定明确了公开原则在审核程序中的适用，并为正当信息的传播提供了渠道。这既是公开、公平和公正的证券法原则的客观要求，也是消除劣质企业进入资本市场和保护投资者利益的重要手段，同时奠定了投资者自负投资风险的法律基础。证券法关于核准程序应依法接受监督的规定，更有助于实现社会公平。事实上，以往审核程序虽然存在非公开因素，但并非是暗箱操作，更非拒绝社会监督。如证监会复审委员会的组成人员资格及回避制度、有关报送材料的手续及审核规程等，均在一定程度上反映出审核程序公开的要求。

　　同时，不应将公开核准程序与保密制度对立起来，更不能将因为规定公开核准程序，就否定保密规则的重要性。按照《证券法》以及其他法规，招股说明书依法公开前不得公开，这也反映出公开审核与保密制度的关系。由于保密与公开之间的关系非常特殊，必须确立公开核准程序的具体制度，以消除实践中可能存在的各种误解。其间，除要继承以往规则中的合理规定，还要结合国外证券发行经验，建立其他必要的公开制度，如聆讯程序。

　　（五）审核程序应遵守关于审核期限的规定

　　《股票条例》规定的审核期限为自受理申请后的20个工作日。《证券法》第 16条规定，国务院证券监督管理机构应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准的，应当作出说明。所谓的受理，应当是指发行申请人依法应报送的文件已齐备且符合法定格式要求，如果报送文件存在遗漏、格式错误等情形时，证监会有权要求其改正和补充，这不构成受理申请文件。

　　确定适当的核准期限，既是核准工作的客观要求，也反映出发行申请人的利益，有利于消除发行审核工作的匆忙与草率，有利于防止审核过程中“久审不核'，的现象。在核准期限上，《证券法》延长了《股票条例》规定的期限。这与《证券法》的其他规定，如审批制向核准制的过渡及核准程序公开制度等，可相互匹配。

　　（六）审核人员依法履行职责的义务

　　审核程序是涉及股票发行申请人利益的重要制度，审核人员是否依法履行职责，是实现股票发行审核程序公平性的基础。因此，确立审核人员义务与职责，是确保审核程序正常进行的基本保证。

　　《证券法》第15条第2款规定了审核人员的行为禁止义务，即“参与核准股票发行申请的人员，不得与发行申请单位有利害关系；不得接受发行申请单位的馈赠；不得持有所核准的发行申请的股票；不得私下与发行申请单位进行接触”。《证券法》还通过规定核准人员的法律责任，推动股票发行核准人员积极履行职责。该法第204条规定，证券监管部门对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以批准，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第205条规定，证券监管机构的工作人员和发行审核委员的组成人员，不履行本法规定的职责，徇私舞弊、玩忽职守或者故意刁难有关当事人的，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　四、证券发行审核的法律后果

　　证券发行审核程序，是证券监管机构依照法律规定，主持和支配的特殊审核程序，其法律后果可概括如下：

　　（一）证券发行人资格之形式适法性

　　在我国，证券监管机构负责依法审核证券发行人的发行申请。发行审核的基本任务是审核发行申请人的发行条件与法定条件之间的一致性，并尽力消除劣质证券的发行。虽然证券监管机构在进行形式审查的同时，有权就发行申请的实质内容进行审查，但证券监管机构审核显然无法根本和彻底消除劣质证券的发行，而是尽力减少劣质证券的发行机会。

　　就证券发行实践来说，有些申请人在提出证券发行申请时，尚难就证券发行之整体方案作出详尽、周严和无遗漏的设计；即使事先确定的股改和发行方案，也会因以后种种因素的变化而发生改变；证券监管机构的审核虽然包括实质性审查，但依然侧重形式审查，即发行申请人必须向证券监管机构如实提供相关信息，证券监管机构依照法律规定就报送文件的适法性进行审核；即使证券监管机构极尽审核职责，也依然难以排斥申请人报送文件中的某些不真实、不准确和遗漏事项。根据现行规定，证券监管机构主要是对法定报送文件的审查，且该等审查与申请人报送文件义务密切相关。在这个意义上，证券监管机构审核后作出的核准决定，只意味着报送文件所揭示的内容符合证券法及公司法规定的发行条件，只意味着发行申请人在形式上具备了证券发行条件。证券监管机构作出审核批准，无法确定发行申请人真实状况与法定发行条件在本质上的绝对一致性。所以，依照发行审核程序作出发行批准，意味着证券发行人在资格上具有适法性。

　　（二）证券发行之程序合法性

　　发行证券必须事先获得证券监管机构的核准或审批，未经核准或审批发行证券的，均构成违法发行。《证券法》第10条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券”，该法第175条进一步规定，“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募集资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，是否获得证券监管机构的核准或审批，是判定证券发行合法性的前提。

　　严格地说，获得核准或审批，只意味着证券发行在程序上具有合法性，而不意味着证券发行在本质上符合法定条件。如前所述，证券监管机关虽然有权对发行申请进行实质审核，但审核重点依然是发行申请人报送的申请文件，故证券监管机构作出核准或者审批属于形式审核，而非严格的实质审核。在此意义上，证券审核机关作出的核准或者审批，只表明证券发行具有程序合法性，而不意味着证券发行在实体上合乎法律规定。

　　（三）发行人和投资者自行承受经营及投资风险

　　证券审核机构作出核准或审批，只表示证券审核机构确认发行人报送文件所揭示的内容符合证券发行的法定条件，证券审核机构不对证券发行人未来的经营和收益状况提供担保，更不对投资者的未来收益提供担保。《证券法》第19条规定，“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责”。

　　有种观点认为，我国证券发行审核制度兼采形式审核与实质审核，故审核机关应对所发行的劣质证券承担责任。另种观点认为，审核机关不应对此承担责任，因为即使最严格的审查，也无法排除证券发行申请中存在的个别不真实、不准确和不完整的信息。我们认为，审核机关对发行人发行劣质证券的行为，不应承担法律责任。我国现在推行的发行审核制度，是法律赋予审核机关的法定义务和职责。对证券发行采取一定程度的实质审核，适应了我国投资者投资风险意识相对薄弱的实际状况，有利于消除劣质证券，可以最大限度地保护投资者利益。因此，只要发行审核机关依照法定条件和公开规章进行审核，就不应承担投资风险及企业经营状况变化的风险。根据证券发行实践，发行审核以发行人及中介机构提供的报送文件作为基础。有些场合下，即使发行审核机关认真履行职责，也难以发现或彻底消除劣质证券的存在。发行审核机构是协助投资者降低投资风险的机构，而不是投资保险机构；如果强求发行审核机构承担责任，这无疑是为发行人及中介机构逃避责任寻找借口。

　　在发行审核机构是否应承担责任问题上，要消除两个误会和误解。第一，不应假定发行审核机构是个故意犯错误的机构。发行审核机构要依照《证券法》及相关规则审核证券发行申请，不能因为个别劣质证券曾获准发行，就推定发行审核机构与投资者和发行人之间存在利益矛盾，甚至推定发行审核机构应承担发行劣质证券的法律责任。第二，不应将发行审核机关个别工作人员的疏忽和玩忽职守行为，等同于审核机关本身的行为。若发行审核机构工作人员疏忽或玩忽职守，相关工作人员应依法承担个人责任。（中国人民大学法学院·叶林）