司法考试资料

　　「重点法条」?

　　第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。?

　　「相关法条」 本法第13条。?

　　「意思分解」?

　　考生应对保证概念有深入把握。?

　　保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三人以其个人信用担保债务人履行债务的。其特征在于：?

　　1?保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人（第三人）与主债权的债权人。?

　　2?保证是担保债务人履行债务的行为。?

　　3?保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。?

　　4?保证合同是无偿、单务合同。保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力人不能有订立保证合同的资格。?

　　5?保证内容有二种情形：代为履行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种责任，依合同约定而定。?

　　「不要混淆」?

　　保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。

　　「重点法条」?

　　第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。?

　　第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。?

　　第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。?

　　第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。?

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。?

　　「相关法条」 《民法通则》第89条；《民通意见》第106～107条；《公司法》第60条；《个人独资企业法》第20条；《担保法解释》第13～18条。?

　　「意思分解」?

　　1?可以担当保证人的范围：?

　　依《担保法》第7条，下列三类人可为保证人：?

　　（1）法人；?

　　（2）其他组织（具体范围参见《担保法解释》第15条）；?

　　（3）自然人。?

　　但有一问题：以上三类人担任保证人时，“具有完全代偿能力”是否为必要条件呢？对此，《担保法解释》第14条作了否定回答。?

　　2?不可以担当保证人的有：?

　　（1）国家机关（《担保法》第8条）。?

　　①原则上不可以；?

　　②例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。?

　　（2）事业单位、社会团体。?

　　①公益类法人绝对不可以（《担保法》第9条）；?

　　②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人（《担保法解释》第16条）。?

　　（3）企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。?

　　（4）企业法人之分支机构：?

　　①在法人书面授权范围内，有效（《担保法》第10条第2款）；?

　　②法人书面授权范围不明的，有效（《担保法解释》第17条第2款）；?

　　③无授权或超出授权范围的部分，无效（《担保法》第29条）。?

　　3?不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任（参见第29条）。?

　　「不要混淆」?

　　1?应特别注意《担保法解释》第16～18条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。?

　　2?注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。

　　「重点法条」?

　　第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保

　　证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　「相关法条」 《民通意见》第110条；《担保法解释》第19～22条。?

　　「意思分解」?

　　1?共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证，因而应由每个保证人与债权人订立保证合同。其订立方式可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同，而且各个保证合同可以同时订立，也可以先后订立。?

　　2?如果共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债。当然，在连带保证责任之下，各个保证人内部之间还是有份额的。他们之间后来达成份额承担协议的则依协议，达不成协议的应推定为等份承担。这是对债权人承担了保证之债后的保证人向其他保证人行使追偿权的份额确定规则。?

　　3?质言之，共同保证中的两个分类关系是：?

　　（1）按份共同保证?

　　指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，约定方式有二：?

　　①与债权人共同约定；?

　　②与债权人分别约定。?

　　（2）连带共同保证?

　　指债务人不能到期清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产生方式亦有二：?

　　①各保证人明确约定连带责任的；?

　　②各保证人未约定保证份额的，其中，未约定方式又包括（《担保法解释》第19条）：其一，各保证人同时与债权人订约时未约定份额的；其二，各保证人分别与债权人订约时未约定份额的。?

　　司法考试中出现的连带共同保证几乎均以第②项情形的面目出现。还应注意：连带共同保证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人之追偿权；二是对其他保证人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人向主债务人追偿，对于未满足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。?

　　「不要混淆」?

　　应注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。

　　「重点法条」?

　　第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　?第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。?

　　「相关法条」 《担保法解释》第23、37条。?

　　「意思分解」?

　　最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所为的保证。依上述两条规定，其特征在于：?

　　1?保证所担保的债权是未来的，不特定的。?

　　2?被担保的主合同是每个而非一个。?

　　3?最高额保证所担保的债权额是在一定期间发生的，并且在约定的最高额限度内。?

　　4?最高额保证的保证人享有随时单方终止合同权，此时的保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。?

　　5?注意最高额保证的保证期间确定（《担保法解释》第37条）：?

　　（1）有约定的从约定。?

　　（2）无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期间自清偿期届满之日起6个月。?

　　（3）无约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

　　「重点法条」?

　　第十六条 保证的方式有：?

　　（一）一般保证；?

　　（二）连带责任保证。?

　　第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。?

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。?

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：?

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；?

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；?

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。?

　　第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。?

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。?

　　第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。?

　　第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。?

　　抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　「相关法条」 《担保法解释》第24～27、124～127条。?

　　「意思分解」?

　　关于保证的方式，是保证制度的核心内容，也是司法考试必考内容。应掌握：?

　　1?判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准：?

　　（1）保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证（第17、18条）。?

　　（2）若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证（第19条）。?

　　2?一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连带责任保证人均享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉抗辩权（延期抗辩权）。这一区别是以上几个条文的关键所在。?

　　3?先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。它有以下含义：?

　　（1）先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。?

　　（2）先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属于延期性的抗辩。?

　　4?应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。?

　　5?应特别注意《担保法解释》第24、26、27条的内容。

　　「重点法条」?

　　第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　保证合同另有约定的，按照约定。?

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　「相关法条」 本法第46、67、83条。?

　　「意思分解」?

　　不论是保证，还是抵押、质押、留置，其担保范围都是一样的：?

　　（1）有约定的，按照约定；?

　　（2）无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务”即指第21条第1款所列项目之和。