【摘要】从实体法角度来看，《合同法》第402条在法律适用上的漏洞，应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次，在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍，应通过对仲裁规则的修改，达到解决这一问题的目的。
【关键词】第402条；仲裁条款；漏洞补充；仲裁管辖权
【写作年份】2007年


【正文】

一、问题的提出

《合同法》第402条规定：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中，该条的适用存在诸多问题。试举一例言之[1]：

2002年10月，中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)，受理了新加坡MT公司(以下简称第三人)与被申请人中国B公司(以下简称受托人)和中国A公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中，受托人以自己名义，与第三人订立合同，并且订有仲裁条款。发生合同争议后，第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁，声称，其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系，因此依第402条，委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后，认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款，并向贸仲提出管辖权异议。

贸仲在审阅后，查明：第一，A公司和B公司之间存在委托代理关系。第二，第三人在与受托人订立合同时，知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此，贸仲认为，本案的情形已构成第402条所述的情形，该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人，因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。

贸仲认定本案应适用第402条，该合同直接约束委托人和受托人，合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理，似有如下几点不妥：第一，贸仲的如是处理，有违“先审后裁”的原则。因为，贸仲在处理管辖权争议阶段，就已适用第402条之规定，不仅认定仲裁条款的双方当事人，并进而确定合同的当事人，即申请人和A公司之间的实体权利义务关系，这是对仲裁程序的违反。另外，在本案中，对A公司提出的管辖权异议，是由贸仲这一仲裁机构处理，然而实体问题却是由仲裁庭审理，在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。

第二，本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款)，仅仅只是第402条所言之合同(受托人以自己名义与第三人订立的合同)中，与其他条款相同的一部分？还是独立于合同而存在的另一项协议？对此，若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分(贸仲就是如此处理的)，则适用第402条的结果是，该合同直接约束委托人和受托人，并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此，在受理仲裁申请或处理管辖权异议时，一并处理了程序问题和实体问题，这又返回到前述第一个问题，有违“先审后裁”的原则;但是，若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议，则适用第402条的结果则是，该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402条的规定，而直接约束委托人和第三人？

于此，本文将分别从实体法及程序法的角度，探讨以上列案型为代表的，仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义，除与第三人订立合同之外，尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法，那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人？此一问题及其解答，关涉的是规范法律关系[2]。然而，在实务中，应如何经由事实法律关系，而达致该规范法律关系？这是本文拟将解决的两个问题。

二、对《合同法》第402条的实体法解读

1.第402条：间接代理制度的除外情形

在大陆法系，代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系，代理是一种契约关系，它更关注代理人和被代理人之间的“内部关系”。英美法上的代理，是以代理人公开被代理人的程度为标准，区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。[3]所以，两大法系的代理制度并非一事，差异明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类，然而详究之，“字词”之相近，隐含着“文义”之巨大差异。因而，对《合同法》第402条的规范意义的探讨，应立足于我国民事立法的传统，以大陆法系之“法言法语”予以解释。

我国原有的民商立法及民法学说上，仅承认所谓的直接代理制度，并不认同间接代理。但在外贸经营活动中，却长期存在外贸代理制度。在该项制度中，作为代理人的外贸出口公司，得以自己的名义，而非被代理人的名义进行代理行为，与直接代理明显不同。《合同法》以这种类型的外贸代理为实践基础，又借鉴了《国际货物销售公约》中的相关规定，正式承认了间接代理制度，[4]具体体现在《合同法》第402条及第403条。自《合同法》颁行后，我国的间接代理制度分为如下两种类型：一是《合同法》第402条和第403条规定的间接代理制度，二是第22章规定的行纪合同。严格地说，行纪合同侧重的是委托人和行纪人之间的契约关系，这与代理侧重于代理人以被代理人名义实施的法律行为不同。

第402条规定，可以分解为三层含义：首先，“受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同”，这是典型的间接代理制度。其次，“该合同直接约束委托人和第三人”。这种法律效果是直接代理所生。也即，该条前段所规定的间接代理转化为末段之直接代理。而转化的条件就是该条中段所言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”。

因而，单就条文形式，如若严格地讲，第402条只是构成了间接代理制度的除外情形。当受托人以自己名义与第三人订立合同，而第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的委托代理关系的，此时，仅构成直接代理，从而该合同直接约束委托人和第三人。只有在受托人以自己名义与第三人订立合同，并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之间的代理关系时，才构成间接代理，合同约束的是受托人和第三人。所以，第402条之规定，虽然在前段规定了间接代理之存在，但它侧重的是从间接代理向直接代理的转化，是一种“转致”规范。

2.第402条所言之“合同”概念，能否涵括仲裁条款？

如上所述，受托人以自己名义，在委托人的授权范围内，与第三人订立的合同，经该条中段之“转致”条件的实现，直接约束委托人和第三人。然而，当受托人以自己名义，在委托人授权范围内，与第三人订立的仲裁条款能否适用该条，从而约束委托人和第三人？换言之，第402条所言之“合同”，能否涵盖仲裁条款？

为解决合同争议所立的仲裁条款，之于合同，是有其独立存在意义的，而不能认其与合同其他条款一样仅为合同之一部分。这也就是学理上所谓的仲裁条款的独立性，实证法上主要体现在《合同法》第57条和《仲裁法》第19条。上述两条均未就合同自始无效或不成立的情形下仲裁条款的有效性问题作出规定。在自始无效或不成立的情形，可能产生返还财产、信赖损害赔偿、缔约过失责任等，如对此有争议，实在法仍应明确规定，仲裁条款依旧有效，这样，才不违背当事人立约时订立仲裁条款的初衷。

仲裁条款，相对于合同，不仅有其独立存在性，而且就实质而言，其并非我国合同法上合同之一种。尽管仲裁条款也是当事人之间的一种协议，但是其终究不能与合同划等号。这是因为，仲裁条款规定的是，对合同纠纷的程序救济条款，涉及的是程序事项。而合同的内容涉及的是当事人之间的实体权利义务关系。因此，二者间的差别甚为明显。

综上，因为仲裁条款独立于合同而存在，故不得认其为合同之一部分，而是作为一种独立性的协议而存在的。另外，因仲裁条款规定的是程序性事项，并非第402条所涉合同(受托人以自己名义，与第三人订立的合同)之一种。

3.第402条是否存在法律漏洞？

法律漏洞，乃指法律体系上之违反计划的不圆满状态。[5]据此定义，法律漏洞的构成须具备以下两类要件，其一为不圆满性。“漏洞”一语已指出不圆满性。因此，只有当法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。[6]然而，也不能认为，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待——的规则。[7]其二为违反计划性，即前项之不圆满性违反法律体系之规范计划。此处所谓作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。[8]

另外，学理上对法律漏洞有多种分类，务期对各种法律漏洞能有比较明确的说明，从而对这些漏洞的补充提供较好的说明。[9]本文采明显的漏洞和隐藏的漏洞这一分类。所谓明显的漏洞，是指法律对依规范的意旨应予规范的案型，未加规范的情形;而隐藏的漏洞，是指法律对应予规范之案型虽已加规范，但却未对该案型之特别情形在规范上加以考虑，并相应地以一个特别规定加以处理，则这种应有之特别规定，亦即对一般规定之限制规定的欠缺的情形。[10]

本文所论案型中，仲裁条款独立于合同而存在，并且其规定的是合同争议解决办法的程序性事项，这有别于规定当事人实体权利义务之合同，所以不能经由法律解释的途径，认仲裁条款属于第402条所言之“合同”之一类。因为，“法律解释有其‘文义范围性’，即法律解释必须在文义所及的范围内为之”。[11]并且，衡诸立法目的，本文所论案型应予规整。依第402条之规定，受托人以自己名义与第三人订立的合同，经由该条中段“转致”条件，直接约束委托人和第三人。然而，受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款，即使满足了相关要件，也不能适用第402条的规定，这是因为仲裁条款并不等同于合同，已如前述。此外，《合同法》并非仅关涉实体权利义务关系，而是对相关程序性问题亦一并纳入，如该法第57条、第128条、第129条都涉及到仲裁程序或仲裁条款的问题。

综上，本文所论案型的存在，表明第402条出现违反计划之不圆满性。即，法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持‘沉默’，有法律漏洞之存在，应无疑义”。[12]所以，本文认为，第402条遗漏了“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款也能适用该条”这一案型，应予以规范。

4.若存在漏洞，应以何种方法予以补充？

认定法律漏洞之后，便是漏洞补充的问题。[13]法律漏洞的认定是漏洞补充的前提，二者是先后两道连续的操作过程。在法律漏洞的认定上，重要的是一个应被规范的生活事实，根本未被规范，或未被作妥当的规范。[14]而法律漏洞的补充乃是对法律漏洞认定过程的继续，其任务是采用各种方法消除漏洞，维持法律体系的完满状态。

法律漏洞的补充方法有多种，包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充。因本文所探讨的案型仅关涉目的性扩张这一种漏洞补充方法，故下文仅对其略作些论述。

目的性扩张，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。[15]之所以为目的性扩张，是因为存在目的地扩张式价值判断矛盾[16]，即系争案型与系争法条文义涵盖之案型出诸同一立法目的，而系争法条却未将之纳入而出现价值判断矛盾。因此，衡诸法律目的或其基本思想，系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭，而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将本应包括而未包括在内的案型，纳入系争法条之适用范围。实务上，作目的性扩张之操作流程为：首先认定法条存在漏洞，且该漏洞须为明显的漏洞。因为，填补明显的漏洞多采目的性扩张或类推适用的方法;[17]而填补隐藏的漏洞，大多是透过目的性限缩。[18]其次，将文义所未涵盖之类型，加以审视，确定该类型与文义所涵盖的类型，出诸同一规范意旨。最后，依扩张的包括作用，将该文义所未涵盖而合乎规范意旨之部分类型，包括在该法律的适用范围之内，以完成其漏洞补充。[19]

具体到本文所论案型，应采目的性扩张的方法，而非类推适用，以填补法律漏洞。在理论上，目的性扩张与类推适用之间的区别是至为明显的，即前者是直接诉诸于已存在之规范意旨;而后者的论理依据是诉诸于已规范与未规范之拟处理案型间的“类似性”。[20]

然而，目的性扩张与类推适用在漏洞补充作用上极为相近。两者均将一项规整扩而适用于——依其字义并未包含的——其他案件事实。两者均系为充分实现法定规则的目的，为避免无法正当化的评价矛盾。[21]并且，目的性扩张，常在类推适用的名义下，为实务采为补充法律的方法[22]。另外，二者间的区别其实也是相对的：即如一个规范依其意旨，如已被评价为应被适用到原未为其所规范之案型。则人们若采用比较低的共同特征要求标准，它对原未为其所规范之案型的适用便容易被评价为“类推适用”。反之，如采用比较高的标准，它对原未为其所规范之案型的适用，便会被评价为“目的性扩张”。[23]

于此，本文认为，不能过于强调目的性扩张和类推适用的区别仅是相对的，因为，首先，若采上述“区别相对论”，则二者间的界限划分，会因人而异，以致法律适用不能整齐划一。其次，“区别相对论”，也容易导致降低类似性标准，将本应作目的性扩张之案型，也为类推适用。鉴于此，本文所论案型中所涉之“仲裁条款”与“合同”，并无法律上重要之点的类似性，故不得采类推适用，而应以目的性扩张为漏洞之补充。

依目的性扩张，而对本文所论案型为漏洞补充的操作流程，可归纳如下：第一，认定第402条存在明显的法律漏洞。第二，系争案型(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款)与该条文义所涵盖的案型(受托人以自己名义与第三人订立的合同)，并无法律上重要之点的类似性。第三，对前述两种案型，予以审视，决定其是否出诸同一规范意旨。此处所言，即关涉到基于法律目的考量而修正法律，其前提是：能清楚地确定法律的目的，并且，假使不为此等修正，则法律目的在部分事件中即不能完全实现，不可避免将发生严重的评价矛盾或明显的不正。[24]就第402条所涉两案型，实出诸同一规范意旨，已如前述。最后，第402条法律文义所涵盖之案型，衡诸该规定之立法意旨，显然过狭，以致不能贯彻该规范的意旨，是故，显有越过该规定之必要，以将其适用范围扩张至该文义原不包括的类型，[25]也即依目的性扩张，使受托人以自己的名义订立的仲裁条款，在满足“转致”条件后，也得约束委托人和第三人。

至于“转致”条件的实现，须满足以下两点：第一，受托人以自己名义与第三人订立合同并签订仲裁条款，须有委托人的两项授权，其一为与第三人订立合同的授权，其二为订立仲裁条款的授权。第二，若受托人分别在两项授权范围内订立合同和仲裁条款，还须在第三人订立合同和仲裁条款时，知道受托人和委托人之间的如上两种委托代理关系的情况下，方可依据第402条直接约束委托人和第三人。

三、从程序法上解决《合同法》第402条的适用问题

上文从实体法的角度，就第402条作目的性扩张，而使“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款”也能适用该条。下文将从仲裁程序的角度，探讨目的性扩张这一漏洞补充方法在程序中的实现。

当受托人以自己名义与第三人订立合同及仲裁条款，若三方(受托人、第三人和委托人)对第402条“转致”条件的适用无疑义，而认为合同及仲裁条款直接约束委托人和第三人，自无问题。但是，如果三方对“转致”条件的适用存有疑义或否认“转致”条件的适用，比如“委托人”抗辩称并未授权“受托人”订立仲裁条款，又如“第三人”称订立仲裁条款时并不知道委托人和受托人之间的委托代理关系，此时，各方当事人能否通过程序性权利的行使，实现实体权利的救济？再言之，如果第三人据此仲裁条款提请仲裁，能否主张“委托人”即是合同及仲裁条款的一方当事人，而以“委托人”为被申请人申请仲裁？同样，“委托人”作为合同的非签字方，能否据此仲裁条款以第三人为被申请人而提请仲裁？具体而言，在这两种情况下，第三人须证明，与之签订合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在，并且自己在订立合同时就知道此种情况;委托人亦须证明如是事实之存在。

另外，在我国，决定仲裁案件受理的是仲裁机构而非仲裁庭，并且仅对仲裁协议作形式审查，实体问题留待仲裁庭审理。在决定是否受理此类涉及第402条适用与否的仲裁申请时，能否对当事人(第三人或被代理人)主张适用《合同法》第402条的请求——《合同法》第402条的适用毋庸置疑是一个实体问题——进行审查，从而决定合同的正当当事人，并明了仲裁申请之申请人或被申请人是否适格。如果仲裁庭可以对之进行审查而决定是否受理，有无“先裁后审”之嫌？相反，仲裁庭若严格遵循“仅对仲裁协议作形式审查”的原则，认为仲裁申请的适格主体为在合同(含仲裁条款)中署名盖章之人，随后，仲裁庭在实体审理中，认为案件有适用《合同法》第402条的情形，应如何处理才是？后文将从仲裁管辖权的角度试图寻求解决之方案。

“一般情况下，是否存在仲裁协议的争议，常常发生在已经签字要求履行仲裁协议的一方当事人和未签字而极力避免仲裁的另一方当事人之间”。[26]在涉及《合同法》第402条的仲裁实践中，常发生在第三人(签字方)作为申请人，并以委托人为被申请人的情形中。鉴于此，为表述简便，本文如下论述也将作此限定。所以，本文将侧重于《合同法》第402条涉及之第三人(签字方)与委托人(非签字方)之间有关仲裁协议是否存在的争议。在这种存有争议的情况下，第三人主张依据第402条，委托人应受合同及仲裁条款的约束，与之相对，作为非签字方的委托人否认应适用第402条的规定，并主张与第三人(申请方)之间并无仲裁协议的存在，从而提出管辖权异议。

1、仲裁委员会对仲裁申请的审查：对申请人(第三人)援用第402条之请求能否审查？

仲裁协议是仲裁程序得以展开的基石，也是仲裁管辖权的权力渊源。因为仲裁作为一种非诉争议解决程序，其裁决的合法性来自于当事人的合意——仲裁条款。仲裁程序的第一步——受理，其前提条件须存在仲裁协议。如上所述，在我国，是由仲裁机构决定仲裁案件的受理，其后再由仲裁庭审理。并且，仲裁机构多遵从严格的形式审查主义，仅对仲裁协议作形式上的审查。但是，这并非是指仲裁机构仅认仲裁协议，并以签字方(第三人和受托人)为仲裁双方当事人。作为申请方的第三人仍可举证证明委托人的存在，而援用第402条的规定，以委托人为被申请人提请仲裁。在实务中，为表明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，受托人在与第三人签订的合同中，可以直接列出委托人的姓名或名称，并由委托人签章，甚至在合同中设立特别条款表明：本合同是受委托人委托代理其签署，本合同的权利义务由委托人直接享有和承受。当然，合同订立前委托人与第三人的信函、备忘录、会谈记录也可以引为证据证明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”。[27]

仲裁机构可以对第三人提供的如上证据审查并决定得否对第402条作目的性扩张而适用于“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款”。如前述，仲裁条款与合同不同且独立存在。当直接适用第402条时，是在实体法律关系上确定合同的正当当事人;然而，当就402条作目的性扩张时，则决定仲裁条款的当事人，进而确定仲裁程序的适格当事人。所以，此处所言之审查，是指能否对402条作目的性扩张，以判断仲裁申请人和被申请人之间是否存在仲裁条款。如果仲裁机构审查后，认为应就第402条作目的性扩张，则委托人即是被申请人，可决定受理该仲裁申请。

因此，这种情形下，仲裁机构对第三人提出的仲裁申请的审查，并未违反“先审后裁”。这是因为，首先，仲裁协议的存在，是仲裁受理的必备要件。只有对第三人援用第402条所提供的证据予以审查，才能明了第三人与“委托人”之间是否存在仲裁协议。其次，仲裁机构审查的仅仅是能否就第402条为目的性扩张适用，从而决定仲裁条款的存在与否，并未审查能否适用第402条以认定合同的当事人。所以，就第402条作目的性扩张适用的结果，并未涉及当事人的实体权利义务，对“先审后裁”也并无违反。

2、作为被申请人的“委托人”——抗辩称，与申请人之间无仲裁协议，进而提出仲裁管辖权异议时，依现行法，应如何处理？

实务中，“委托人”，针对“第三人”以自己为被申请人提起的仲裁申请，并不会坐以待毙，任由仲裁庭审查，而是积极地抗辩，称其与申请人之间并无仲裁协议存在，并进而提出管辖权异议。此时，依现行法，应当如何处理才是？

现行法上有关仲裁管辖权异议的处理的主要包括《仲裁法》第20条，我国在1992年批准加入《关于解决国家和其他国民之间投资争端公约》第41条，之外还有《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》。

具体到《合同法》第402条，第三人以“委托人”为被申请人提请仲裁时，若“委托人”否认与“受托人”之间有代理关系，则可主张其并非合同及仲裁协议之一方当事人，即与申请人之间并无仲裁协议，进而提出仲裁管辖权异议。此时，委托人在仲裁庭首次开庭前既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。如果第三人和“委托人”双方中的一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的：(1)若仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;(2)若仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。人民法院作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或撤消仲裁案件。详言之，如果人民法院认为应就第402条作目的性扩张，而裁定仲裁协议在委托人和第三人之间有效后，仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁案件。如果裁定在“委托人“与第三人间并无仲裁协议的存在，仲裁机构可根据人民法院的裁定撤消仲裁案件。

3、仲裁实践中对第402条的适用存在一定的弊端

(1)仲裁庭仅作实体上的审理，对程序性问题无任何权限

如上所述，仲裁庭对仲裁案件的受理、仲裁管辖权异议均无审查权限。对仲裁案件的受理，仲裁机构享有最终决定权。人民法院和仲裁机构可裁定或决定仲裁管辖权异议的处理。这样，就“造成实体审理与管辖权问题由不同的人员操作，很容易使管辖权决定与事实相背离，或者管辖权决定与仲裁庭对实体问题作出的结论相冲突，尤其是在管辖权问题与实体争议不能截然分开的情况下。”[28]

本文所论案型既关涉实体问题，又牵扯到复杂的程序问题。在现行法下，如果仲裁机构，对第三人以“委托人”为被申请人提请仲裁，决定受理，或者仲裁机构、人民法院对委托人的管辖权异议作出决定或裁定，其后，仲裁庭在实体审理中也可能作出与之冲突的结论。此时，仲裁庭对于仲裁机构受理之决定，尚可退回，建议不予受理。而对于管辖权异议的处理，人民法院和仲裁机构的决定都是最终处理结果，若仲裁庭作出与之相对的结论，实在法并无规定以资救济。

(2)违反仲裁便捷

“当另一方当事人为拖延时间，通常选在仲裁庭开庭当日提出仲裁管辖权异议，由于我国不承认仲裁庭有裁定自身管辖权的权力，故仲裁庭只能暂缓开庭，等待仲裁委员会对当事人提出的管辖权异议作出决定，一旦仲裁委员会认定仲裁庭无管辖权时，就会导致已经进行的仲裁程序归为无效，显然，这不利于仲裁效率的提高和防止当事人时间和金钱的无谓浪费”。[29]如果请求法院对管辖权异议作出裁定，也会产生拖延仲裁的结果。另外，法院对仲裁程序干预的权限过大。在我国，法院对仲裁程序的干预，只需一方当事人提出请求即可，并且对法院的作出的裁定也无上诉之救济。在英国1996年生效的新《仲裁法》中，对这个问题做了很好的处理。“法院对于当事人提出的管辖权异议仅是在得到各方当事人的书面同意以及仲裁庭的许可，且满足诸多严格条件之后才会考虑予以受理的”。[30]另外，“法院对仲裁庭管辖权争议事项所作出的决定也是可以上诉的”。[31]

本文所论案型中，亦是如此。作为被申请人的委托人，多半会选在仲裁庭开庭当日提出管辖权异议，不论是向仲裁机构还向法院提出管辖权异议，都将延迟仲裁程序的进行。

综上，本文所论案型在仲裁实践中，暴露的主要弊端是我国并未确立仲裁庭管辖权自裁原则以及仲裁庭对案件受理的决定权。因此之故，第402条的法律适用及就其所作的目的性扩张适用，在仲裁实践中障碍重重。而国外多规定“仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权作出决定”，则免去了此类不必要的弊端。

4、在现行法下，采取可行的对策解决《合同法》第402条的适用问题

若修订《仲裁法》，确立仲裁庭的自裁管辖权，限制法院在仲裁管辖问题上的干预，当然是最佳的选择。不过，在现行法并未修订的情况下，通过对仲裁规则的修改，亦可达到如是目的。

虽然我国现行法规定仲裁庭并无权决定仲裁协议的存在和管辖权异议的处理，但仲裁机构可在其仲裁规则中作些变通，规定仲裁机构在必要时可授权仲裁庭对仲裁协议的存在、效力问题作出决定。因为当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构的仲裁规则，应被视为当事人仲裁协议的组成部分。既然当事人选定了该仲裁机构，就应遵守该仲裁机构的仲裁规则。如中国国际经济贸易仲裁委员会的新规则第6条第1款规定，对仲裁协议存在、效力问题的异议，仲裁委员会有权作出决定，如有必要，授权仲裁庭作出决定。这样，就为仲裁庭自裁管辖权打开了方便之门。另外，第6条第2款“对仲裁协议及仲裁案件管辖权提出抗辩不影响按仲裁程序进行审理”。如此规定也更符合仲裁便捷、经济的特点，并可避免一方当事人恶意拖延仲裁。如此，第402条的法律适用及就其所作的目的性扩张适用，才能更好地实现其规范意旨。

综上所述，对于该案，正确的处理方法应是：第一，对“委托人”提出的管辖权异议，贸仲应先审视所涉仲裁条款，应将第402条作目的性扩张，使之可以适用于此类仲裁条款。第二，若得为扩张适用，则贸仲可依此，享有对该案之管辖权。第三，确定管辖权后，则可处理本案所涉之实体问题。如此，才合乎诉讼程序规定，尽管贸仲在该案中的处理，与依本文之见解所作处理，在某些案件中，可能结果是相同的。

四、结语

本文从实体法和程序法的二元角度，采规范解释的方法，具体阐明了第402条在法律适用中遇到的问题及其相应的对策。于此，也表明了作为实用之学的法学，须仰赖实体法与程序法的协力方可不断发展、完善。另外，本文所论仅是第402条在法律适用中遇到的问题中的一例，若出现因该条所引发的其他案型，例如对该条所言“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，尚牵涉证明责任的分配问题，对之应如何理解，并非本文讨论范围，自当别论。
 
【作者简介】
徐涤宇，中南财经政法大学，教授。
 
【注释】
[1]文隽实.适用《合同法》第402条的外贸合同中的仲裁条款对委托人的效力[J].仲裁与法律，2003，(2).
[2]龙卫球.关于规范法律关系和事实法律关系[M]//民法总论.北京：中国法制出版社，2006：115.
[3]高富平.代理概念及其立法的比较研究[J].比较法研究.1997，(2).
[4]郭明瑞.合同法学[M].上海：复旦大学出版社，2005：422.
[5]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.293
[6]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.250
[7]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.253
[8]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.251
[9]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.336
[10]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.341
[11]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.260
[12]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.249
[13]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.276
[14]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004：348
[15]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：206.
[16]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[17]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.258
[18]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.267
[19]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：206.206
[20]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.317
[21]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.274
[22]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.401
[23]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.317
[24]拉仑茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.275
[25]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.400
[26]杰克·伯格.美国法院关于第三方当事人参与仲裁的新判例——介绍“Emerald”轮争议案的判决[J].蔡鸿达，译.仲裁与法律，2006，(3).
[27]陈小君.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2003：431.
[28]徐智庆，戴舒.我国应确立仲裁庭管辖权自裁原则.仲裁与法律，2006，(3).
[29]徐智庆，戴舒.我国应确立仲裁庭管辖权自裁原则.仲裁与法律，2006，(3).
[30]邓杰.伦敦海事仲裁研究[M].北京：法律出版社，2002：109.
[31]邓杰.伦敦海事仲裁研究[M].北京：法律出版社，2002：109.