[案情]
2002年8月5日，被告涂某某受聘于原告中国人寿保险股份公司某某支公司任保险业务员，从事保险业务，试用期三个月后，转为正式保险业务员，受聘后原告为被告发放了工作证，内容为：中国人寿保险股份公司某某支公司工作证，姓名：涂某某，工号：361010-148。并于2002年12月31日交纳了500元风险金。被告要遵守原告制定的规章制度、考评奖励办法，每周一至周五参加晨会，接受原告的考勤考核，被告涂某某积极参加原告及其上级部门组织的业务竞赛并多次获得荣誉证书。被告涂某某获得的劳动报酬包括首佣、续佣、考勤奖等项目，每月需扣除一定比例的养老金、营业税等。2005年12月27日，被告涂某某与原告的上级部门中国人寿保险股份有限公司某某分公司签订了为期3年的《个人代理人保险代理合同》该合同总则中约定：“本合同仅构成甲、乙双方代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”。2009年6月，被告涂某某以与原告存在劳动关系为由，向某某县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁确认原、被告之间存在劳动关系。2009年8月，原告中国人寿保险股份公司某某支公司诉至法院，请求依法撤销仲裁裁决书，确认原、被告之间为代理关系。

[分歧]

合同中约定代理关系如何确认为劳动关系？

[评析]

本人同意第一种意见，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的精神，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……。

本案原、被告符合法律、法规规定的主体资格，被告涂某某从2002年8月5日起受聘于原告中国人寿保险股份公司某某支公司任保险业务员，从事保险业务，受聘后原告为被告发放了工作证，期间被告要遵守原告制定的各项规章制度、考评奖励办法，接受原告的考勤考核，原告每月发放给被告劳动报酬时扣除了一定比例的养老金,这些也符合劳动关系特征,因此，原、被告之间系劳动关系。虽然被告与原告的上级部门订立了《个人代理人保险代理合同》，但根据《中华人民共和国保险法》的规定, 保险代理人应当具备保险监督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。原告未提供证据证实被告涂某某具备上述保险代理人应当具备的要件，原告以此为由要求确认双方为代理关系，应不予支持。

作者：万安县人民法院 方文青