【案情】
　　2007年，被告人冯某伙同他人携带锄、铲、白纱手套等作案工具，在九江县某乡数村挖开已故村民的坟墓，盗出陪葬物品，先后七次作案共盗得物品价值3302元。

【分歧】

挖坟墓盗陪葬品构成何罪？

第一种观点认为，被告人以非法占有为目的，共同或伙同他人采取秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。

第二种观点认为，陪葬物品属经家属已处分物品，其家属不可能有取回自用的意愿，不属于公私财产，被告人并非采取秘密窃取的方式，被告人的行为未侵犯公私财物所有权，被告人的行为只是违反公序良俗，不构成犯罪。

第三种观点认为，被告人的行为不但侵犯了财产权，而且被告人动了亡者的遗体，还构成侮辱尸体罪。

　　【管析】

笔者同意第一种观点。由于我国法律对盗窃墓葬财物的行为，没有专门的法律规定，最高人民法院、最高人民检察院以前的一些司法解释主要有：1984年《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》[（84）法研字第14号]规定“盗掘墓葬，窃取了较大数额的财物，情节严重的，应以盗窃罪论处”、1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发[1992]43号）规定“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》处理。盗掘其他墓葬，窃取财物数额较大的，以盗窃罪论处。盗掘其他墓葬情节严重，即使未盗得财物或者窃取了少量财物，也应以盗窃罪论处”。1997年刑法修改时，该司法解释的上述内容未被写进刑法，且新刑法实施后，最高人民法院、最高人民检察院对此也未有相应司法解释，在最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1198]4号）中，对盗掘除古墓葬之外的其他墓葬的行为却未再作规定。

因此，本案中，被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，且具有社会危害性，应当给予刑罚处罚。两高以前的司法解释虽不再有效，但其对盗掘其他墓葬的规定，于新的法律规定不矛盾，且具有合理性，故依据刑法关于盗窃罪的规定并参照该司法解释，本案应以盗窃罪定罪。而刑法第三百零二条规定的盗窃、侮辱尸体罪，因本案被告人的主观上系非法占有财物，而不具有盗窃尸体或侮辱、玷污尸体的目的，故其行为不构成本罪。

作者：九江县人民法院 陈和国 黎琪