【案情】
2008年8月30日凌晨2时许，被告人陈某来到某市某区后埠街前村巷一住户窗外，用木棍将户主邓某、钟某夫妇置于桌凳上的一个女式挎包和一条牛仔裤（内有人民币1800元）勾出窗外，被告人陈某从挎包中找到房屋钥匙后，以为牛仔裤中无钱便将挎包和牛仔裤丢弃在墙角，用钥匙打开防盗门进到被害人卧室，将被害人放在电视柜上的1台中天牌ZT8960手机、1台天时达T-6手机盗走。经鉴定，该两台手机共计价值1514元。

【分歧】

林某对所盗牛仔裤中的人民币1800元没有认知，是否应当将此数额评价到盗窃罪中，换言之，即林某对这1800元是否构成盗窃罪，是既遂还是未遂？

第一种观点认为，对此1800元构成犯罪无疑，且构成既遂。认为此观点有失偏颇。

第二种观点认为，认定1800元犯罪是没有问题的，但是属于未遂。原因在于，虽然1800元已因盗窃行为脱离权利人之控制，但是也没有被盗窃行为人所控制。也就是说，盗窃行为人对这1800元之非法占有目的并没有实现。依据主客观一致原则加以评价，即虽有非法占有之目的，但行为所指向之目的并没有因此实现，主客观尚未达到完全一致，所以不能认定为既遂。只能以构成盗窃罪但以未遂加以评价。

第三种观点认为，对此1800元不能用刑法加以评价，不构成犯罪。理由在于，林某对这1800元处于无认知之状态，也就是说林某根本不可能对他并不知道的1800元产生非法占有的犯意，因为产生犯意的实体基础都不存在。

【管析】

笔者认为，此1800元应评价为未遂。

本案中，评价林某对这1800元是否构成犯罪不在于是否达到起刑点，而在于林某对这1800元有没有犯意。笔者认为，林某对这1800元是有犯意的。理由是，林某夜盗财物，并不以严格以某一具体之物为对象，详言之，林某不是在实施盗窃之前就有了计划，比如说计划盗取一头耕牛或盗取某一具体数额或放置于某一具体位置之人民币（或财物）。也就是说林某的犯意不是侵犯某一具体财物，而是基于盗窃财物之概括犯意，简单的说，就是见什么（其认为有价值的）就拿什么。虽然林某对此1800元没有认知，但具有此财物上的概括犯意，也就是说，林某若对此1800元有认知，那么必定成为林某的盗窃对象。则对此1800元应以刑法加以评价，符合主客观一致之原则。此其一。

应当注意的是，现实中存在这样一种情形，即盗窃行为实施前，已形成对某一具体财物的犯意，这就排陈适用概括犯意。聊举一例：某甲乘坐公交车，发现邻座上有一质量上层的牛皮手提包，遂对该包产生盗窃之意图，于是实施了盗窃。成功窃取该包下车后，将包内所装的纸团扔进路边的垃圾桶，殊不知这纸团里包的是钻石，垃圾桶随后被清理。案发后，高档牛皮手提包价值认定为4千元，钻石8万元。则如何来认定某甲之罪。笔者认为，该例中，某甲之犯意是具体犯意，而非概括犯意。也就是说某甲在实施行为前就只以该具体的牛皮包为对象，对包以外的其他任何财产均不予关注，因此排除其对钻石的非法占有之犯意。虽钻石之价值显远高于皮包之价，但也不能因此而升格对某甲之法定刑，否则，违背主客观一致之原则。对价值8万元的钻石只能以民事赔偿作为救济，由此做到罚责一致。

其二、林某对1800元应承担盗窃罪未遂之责。林某实施盗窃行为，已使此1800元脱离所有人的控制，造成所有人权益损失，但林某并未因此而占有这1800元。刑法规定，盗窃罪以非法占有为目的而实施秘密窃取之行为，林某并未达到其行为之目的，因此不宜认定为既遂。但是，林某对其行为造成这1800元的损失负有责任，因此仍应由林某进行民事之赔偿。也就是说，林某对这1800元损失既要承担刑事上的盗窃罪未遂责任，同时还要承担民事上的赔偿责任。

萍乡市中级人民法院 张志强 杨天隆