【摘要】无罪辩护是辩护人针对控方的控诉进行辩驳，提出有利于被告人的意见，以获得被告人无罪判决的行为。在我国之所以存在无罪辩护，当然有其理论和实践原因。无罪辩护是刑事辩护中最难的辩护形式，要成为一名无罪辩护的辩护律师就必须具备敢辩和善辩的条件。无罪辩护要取得成功，辩护人就必须掌握基本的辩护角度，辩护角度主要包括实体和程序两方面。
【关键词】无罪辩护；生存根源；前提条件；辩护角度
【写作年份】2010年

【正文】
         一、我国无罪辩护的生存根源       （一）无罪推定原则       无罪推定原则是当今刑法上的一个重要基本原则已经成为一种共识，任何人在接受审判之前都不得被视为罪犯，更不能被处以刑罚。在这一原则之下，被告人的各项诉讼权利基本上是不被剥夺的，即使部分权利无法行使，法律也从另一个角度赋予了被告人委托辩护的权利，这样对被告人罪行的辩护就基本不存在障碍了，无罪辩护也就获得了生存土壤。然而，在这之前无罪推定原则的阵地是被有罪推定占据着的，诉讼程序成为了出罪过程，被告人在开始便已经成为了罪犯，罪犯的诉讼权利基本上被全部剥夺，辩护失去了生存的土壤，无罪辩护就更无从谈起。因此，只有在无罪推定原则下，才存在为被告进行无罪辩护的空间；而且无罪推定是无罪辩护的首要生存根源。       值得庆幸的是，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)在理论上有新的突破，对无罪推定原则从立法上进行了肯定。《刑诉法》第十二条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定一改过去“有罪推定”倾向，吸收“无罪推定”的理论精华，体现了人权保障观念，一定程度上促进了我国与世界的接轨。根据《刑诉法》第十二条这一理论上的重大突破，《刑诉法》的其他有关条款也作了相应的修订，如把“罪犯”或“人犯”改为“犯罪嫌疑人”，公诉案件自移送审查起诉之日起、自诉案件自立案之日起称被告人，等等。由于理论上的重大突破和具体规定更加明确，只要证据不足，就不能认定有罪，律师就可以进行无罪辩护。过去，有证据认定即可判罪，而今是虽然有证据，但不足的，不能因此认定有罪，即可进行无罪辩护。 [①]       （二）诉讼模式的变革       诉讼模式的改革也为无罪辩护提供了广阔的空间。当今世界上存在着大陆法系和英美法系各自不同的诉讼模式，即职权主义模式和当事人主义模式。职权主义模式强调法官在庭审中的主导作用，法官推进诉讼进程，依职权可以调查取证；当事人主义模式，顾名思义很注重当事人在庭审中的作用，法官只是中立的裁判者，无权主动调查取证，当事人双方通过控辩来推进诉讼进程，实行交叉询问制度。 [②]虽然，这两大诉讼模式存在很大差别，但在两大法系融合已经过成为大势所趋的今天，两大法系的诉讼模式也开始相互借鉴对方的优点。       我国的诉讼模式在改革之前基本类似于职权主义模式，控辩双方地位不平等，被告方成为了控方和审判方的共同追诉对象，这样模式下的辩护只能是一种形式，律师进行无罪辩护不仅不可能，反而会被认为是罪犯的帮凶。我国庭审制度改革后，形成了以职权主义模式为基础，吸收当事人主义模式的合理因素，强化辩论性和对抗性的具有中国特色的诉讼模式。控辩双方地位基本趋于平等；律师在庭上有比较充分的质证权、辩论权；还有旁听群众的监督，增加了审判的透明度；未经当庭质证认证的一般不能作为定罪根据，等等。 [③]这样辩护人就可以在诉讼中通过这种相对平等的控辩对抗，向中立的法官呈现控方事实证据和法律的不可采信性，进而达到为被告人进行无罪或罪轻的辩护的目的。       （三）律师介入刑事诉讼程序时间的提前       律师介入刑事诉讼程序的时间，特别是在庭审以前的侦查阶段和审查起诉阶段的介入，看似和庭审中的无罪辩护关系不大。实则不然，律师介入诉讼的时间从客观上间接的制约了无罪辩护的可能性及成功率，因为律师介入越早，接触诉讼各方的机会越多，对案情的了解越多，这样进行无罪辩护的成功把握越大，辩护人也越愿意进行无罪辩护。如果缺少了律师对刑事诉讼程序的介入，获得的案件事实就少，便从客观上决定了无罪辩护只能是空谈。而且，律师应该是刑事辩护的主要力量，律师介入刑事诉讼程序的时间就显得更加至关重要了。       我国1996年《刑诉法》修改的一大亮点就是把律师介入刑事诉讼程序的时间大大提前，即《刑诉法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉和控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。……”第三十三条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”这样的修改就使律师介入刑事诉讼程序的时间和律师辩护的时间都大大加长了，律师参与诉讼程序的时间就是对犯罪嫌疑人、被告人的侦查、起诉、审理、判决全过程的时间的总和，这样就给律师的无罪辩护提供了更多的机会。过去律师只能在开庭审理前三五天介入，就算在这三五天时间内全力以赴，可是能进行阅卷、接见被告人和进行必要调查的时间就更少至更少，一般都只能蜻蜓点水似地接触和走过场式的履行职务，真正能发现指控无证据和证据不足的几率几乎为零。过去有的律师自我解嘲说：律师辩护成功有一半功劳在公安、检察机关。也就是说只有公安、检察机关在侦查、审查中马虎，才为律师留下可钻的空子、漏洞，而且要很明显，律师才有可能辩护成功。 [④]如今不同了，律师的工作时间之长，等于公检法三家的工作时间之和，可以通过各种途径和方法来获得尽可能多的有关案件事实证据和适用法律的情况，这样就为庭上无罪辩护的成功打下了坚实的基础。       （四）法律对律师职责的规定       本文以上三个方面分别是从理论根源和间接客观方面对无罪辩护的存在根源进行了阐述，下面将具体说明作为无罪辩护的直接法定根源。只有无罪辩护切实的上升为了立法，体现在了我们的法律中，才可能由理论走进法律实践，才可能在我国，对被告人权利的保护发挥实际作用。       我国《刑诉法》第三十五条和《律师法》第二十八条都明确指出：律师担任刑事辩护人应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪、减轻和免除其刑事责任的意见，以维护嫌疑人、被告人的合法权益。这就是在立法上保障律师行使无罪辩护权的依据。当然，从另一个方面来讲，这也是律师必须履行的职责。       二、律师进行无罪辩护的前提条件 [⑤]       （一）精神条件——敢辩       从实际情况来着，我国刑事案件大量的是公诉案件，在审判前一般都经过公安机关、检察机关认真的侦查和审查起诉，起诉后又经过人民法院的审查、调查才决定开庭审理的。从总的来说，由于定性错误，将无罪认定为有罪加以起诉和审判的情况并不多见，因而无罪辩护的情形不是很多。即使自诉案件，由于法律对自诉案件有较为严格的起诉条件，又经过自诉人较为充分的准备以及人民法院认真审查后才决定受理的，所以无罪的清况也不多。事实上，据有关资料显示，世界各国的无罪率也是相当低的。这样法庭也就很容易忽视辩护人所作的辩护意见，无罪辩护的成功就成了凤毛麟角，失败就成了辩护律师是否进行无罪辩护的潜在压力。       即使是出现了将无罪当作有罪的司法错误，往往由于我国各刑事司法机关之间更侧重于协调，而相互制约监督不够，而在诉讼过程中后程序机关一般不会轻易通过否定前程序机关的判断来纠正错误。例如，一个案件经过侦查机关长时间的侦查，终于“水落石出”，侦查机关将案件移送起诉后，审查起诉机关也认为是“铁证如山”，起诉到法院后，法院是不会也不敢做无罪判决的，因为，一旦无罪宣判，那么就意味着此前的侦查和审查起诉是错误的，结果就是，投入的巨大司法资源如何弥补，错误的责任由谁来承担。       其次，无罪辩护要花的时间和精力都很多，特别是证据调查工作，常常事倍功半和劳而无功，甚至给律师带来牢狱之灾，据统计，已经有很多刑辩律师因为取证问题而受到司法机关的调查。       再次，由于当前的一些不正当风气影响，律师为了在诉讼中方便自己的辩护行为，往往屈从于司法机关，一旦这种关系形成，律师为了维持与司法机关的关系，就会采取不得罪他们的办法而放弃无罪辩护。       最后，现在我国已经实行了错案追究制，部分司法工作人员一旦遇到无罪辩护的律师，就会对该律师产生厌恶，甚至是憎恨，进而在今后的案件中为难甚至报复该律师。       另外，我国作为一个社会主义国家，过去过多的从阶级斗争的层面对犯罪进行实质的解释，把罪犯当作阶级敌人的观念在群众当中仍然广泛存在；同时，过多的强调国家的阶级性质，造成广大人民群众片面的信任国家司法机关，认为被采取刑事措施的就一定不是好人。这样也就把被告人的辩护人当作了帮凶，十分不利于无罪辩护的进行。       所以律师一般都不愿作无罪辩护，特别是那些把握不大的案件。因此，这就要求律师要有一种大无畏的敢于维护正义的精神，敢于为民请命的胆略，敢于作无罪辩护。       （二）业务条件——善辩       唯物辩证法告诉我们，物质决定意识，物质是基础，是前提条件，对无罪辩护来说同样如此，只有敢辩，缺乏善辩，终究只能是“巧妇难为无米之炊”。敢辩是刑事辩护的前提，善辩是刑事辩护的艺术。要取得无罪辩护的成功，除了要有敢辩的精神条件外，还必须具备善辩的业务条件。       首先，善辩是指法庭上冷静的头脑，灵活的思维，敏锐的洞察，巧妙的发言。这是取得无罪辩护成功的关键性条件。由于当前我国的证据展示制度还没有完全的建立起来，毕竟辩护人在庭前所能获得的信息与强大的公诉方相比还是很少的，辩护人在法庭上会遇到很多意想不到的情况，所以，辩护人在作无罪辩护时更要抓住控方的每一个细微漏洞来发起攻击，变守为攻，取得辩护的最终胜利。       其次，善辩更表现为庭下的准备工作，因为没有庭下的充分准备，就不可能有法庭之上的完美表现。证据的搜集，案卷的查阅，对相关人员的走访，与被告人的交谈，同法官的意见交换，等等。这些工作都必须比一般的辩护做得更细致，从中找出突破口，为庭上辩护作准备。       再次，虽然律师个人扎实的专业知识不是善辩的表现，但却是善辩的前提，缺乏了扎实的专业知识，善辩只能成为一种强词夺理。说得通俗一点，律师是靠法律吃饭的，法律专业知识就是律师安身立命的根本。“没有金刚钻，不揽瓷器活”这是普通老百姓都懂的道理。而法律就是律师的“金刚钻”，只有把这个“金刚钻”打磨好，律师才能揽好瓷器活，并将瓷器活做得漂亮，做成精品。而只有成为掌握专业的法律知识的律师，你才能享受利用法律知识维护当事人利益的正义感，利用法律知识在法庭上唇枪舌剑的快意感，利用法律知识在谈判桌上据理力争的自豪感。       三、无罪辩护的角度 [⑥]       （一）实体上的辩护       1、事实的角度——事实与证据       “概括而言，司法活动主要有两大基本任务：其一是准确认定案件事实；其二是正确适用有关的法律适用。而在这两大基本任务中，前者无疑应占首要地位，因为准确认定案件事实是正确适用法律的前提条件和基础。” [⑦]       案件事实既然如此之重要，那么无罪辩护要取得成功就必须牢牢抓住这个关键，首先从事实出发来寻求契机。这样就要求辩护律师接受委托后，对起诉书的“指控”与判决书的“ 认定”，一要持疑，二要查实。只有持既信又不信的疑问态度，才能深入查明事实真相，去疑解问，把好事实关。凡对于被告主要犯罪事实清楚，证据充分，符合控诉罪名的，则应依法为被告人从罪轻或减轻、免除其刑事责任方面进一步查明事实；凡对于被告人主要犯罪事实清楚，证据充分，但不符合控诉罪名的，应针对起诉书指控进行辩护前的事实核实；凡对于被告人的主要犯罪事实不清楚，证据不充分，难以定罪或者显然不构成犯罪者，应认真查核无罪的事实根据。在全国掀起轩然大波的佘祥林案、杜培武案无不是在事实不清的情况下造成的。       案件事实是适用法律的前提，而案件事实的认定则是取决于证据。证据的基本功能就在于它具有证明一定事实是否存在的作用。这是因为，案件事实是发生在过去的事件，从某种意义上讲，司法工作人员认定案件事实的工作与历史学的工作非常相似，都必须以现存的材料为工具来认识过去的事情。这就意味着，对案件事实的认识不是直接实现的，而是间接的通过“证据”来实现的。 [⑧]所以，辩护律师就务必查明证据的真伪，证据要真勿假，罪行要实勿虚。既不要把伪证当真，无罪当有罪辩护，又不要把真证误信为伪证，有罪当无罪辩护。       要获得辩护的成功，就要从证据着手，从证据的采用标准出发来辩驳控方指控的犯罪事实不存在或并非被告人所为。首先，从采用证据的客观性标准来看，证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实材料，而不是主观猜测或主观臆断的产物。证据的客观性不仅体现为已经发生的事实在客观世界留下的各种印记或痕迹是客观的，而且它与该事实的联系也是客观的，这种客观真实性是证据能够被用来认定事实的前提和基础。在诉讼中，要获得事实证明结果的可靠性，就必须首先依赖证据的客观性。 [⑨]那么，辩护人就必须抓住控方证据的客观性问题进行攻击，否定证据的客观性，进而得出犯罪事实不存在的结果。其次，从采用证据的关联性标准来看，证据的关联性是指证据必须与待证案件事实具有内在的必然联系。证据必须是客观存在的事实，但并非所以的客观事实都是证据，只有具有客观性的同时又与案件有关联的事实才可能成为证据。关联性的存在使得证据具有证明的实际能力，即对案件事实具有证明力。 [⑩]所以，关联性成为了证据与其他事实的实质区别，在辩护中要准确的找出控方提出的看似能证明犯罪事实，却实质上缺乏关联性的证据，通过否定这些证据的证明力来达到辩护的目的。再次，从采用证据的合法性标准来看，作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但每一件证据能否在具体的司法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。证据的合法性主要包括两方面，其一是证据形式的合法性，其二是证据的收集程序或提取方法的合法性。由于我国重实体轻程序的传统影响，对证据合法性的要求无论是立法还是司法都无彻底的规定和要求，非法证据排除规则还未建立起来，但《刑诉法》及其他一些司法解释已经开始触及证据的合法性，司法实践中辩护律师当庭提出要求排除非法证据的情况越来越多。 [11]这就说明，辩护人在做无罪辩护时既要慎重运用证据合法性原则，同时又要不失时机的大胆使用，以获得辩护的成功。       2、法律的角度——犯罪构成       上文谈到，司法活动主要有两大基本任务：其一是准确认定案件事实；其二是正确适用有关的法律适用。虽然事实是法律适用的前提，但诉讼是运用法律来裁决案件的，所以法律的适用问题也是辩护的重点。我国刑事案件大量的是公诉案件，在审判前一般都经过公安机关、检察机关认真的侦查和审查起诉，起诉后又经过人民法院的审查、调查才决定开庭审理的，从总的来说，由于定性错误，将无罪认定为有罪加以起诉和审判的情况并不多见。但一方面由于当前我国司法工作人员法律素养还不高，另一方面由于现实中复杂案件层出不穷，法律适用错误的情况还是为数不少的。       犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵害性和非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。由于犯罪构成是违法性和有责性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，而且是唯一法律标准。具体讲，犯罪构成是区别罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪，重罪与轻罪的法律标准。 [12]       在司法实践中，进行无罪辩护的辩护人要注重从以下几个关于犯罪构成的方面，来把握如何从法律的角度进行辩护。第一，准确把握情节严重程度。我国《刑法》第十条明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”所以，当情节轻微符合上述规定的就可以进行无罪辩护。第二，把握犯罪构成要件是否完整。这类案件表面看起来似乎有罪，如果从犯罪构成的要件上细细分析，就会发现缺少要件而不构成犯罪。具体个罪的犯罪构成虽主要是由刑法分则规定，但绝不能忽视总则。第三，把握是否存在正当防卫、紧急避险。我国《刑法》第十八条明确规定，正当防卫和紧急避险是有益社会的行为，即使造成某种人身伤害和财产损失也不负刑事责任。一般来说，正当防卫和紧急避险的构成要件是十分明确的，但往往电于种种原因而在实践中不易把握，结果误判错判。第四，把握一罪和数罪。由于司法人员对一罪或数罪的界限把握不淮，结果将一个行为一个罪名变成数罪起诉，辩护人将数罪中某些罪名推翻使之不能成立，事实上这也是无罪辩护。 [13]       （二）程序上的辩护       公正是人类社会所追求的首要价值目标，司法公正则在社会公正中占据着重要地位。司法公正包括程序公正和实体公正两个方面。程序公正一方面是保证实体公正的实现，另一方面拥有自身独立的价值意义。 [14]由于实体公正具有抽象性，而且缺乏统一的评判标准，所以实体公正不可能在真正意义上实现，特别是对于那些疑难复杂案件。但程序公正却恰恰相反，它具有公开性、可视性。当实体公正实现时，程序公正可以加强实体的公正性，使当事人和社会更容易接受判决；当实体公正无法或难以实现时，程序公正可以保证经过公证程序的判决结果相对公正，使当事人和社会信服。因此，程序对实体是致关重要的，进行无罪辩护当然不能忽略掉程序上的辩护。       在诉讼中，被告人或犯罪嫌疑人的实体权利是通过程序上的诉讼权利来实现的，因此，当被告人或犯罪嫌疑人的诉讼权利受到侵害时，其实体权利就很难保障，这样就很难保障判决的正确性。所以，从程序上为被告人或犯罪嫌疑人进行无罪辩护，就是帮助或代理被告人或犯罪嫌疑人依法正确的行使自己的诉讼权利，并在发现被告人或犯罪嫌疑人的诉讼权利受到侵犯或剥夺时，向司法机关提出意见，要求依法制止，或向有关单位提出控告。 [15]司法实践中，很多在全国具有重大影响的冤假错案，都是在被告的诉讼权利受到侵害，无法申诉控告的情况下发生的。在全国掀起轩然大波的佘祥林案、杜培武案，之所以在事实不清的情况下造成冤假错案，就是因为在诉讼过程中，严重侵害被告人的诉讼权利，无视被告人的辩护和申诉。

【作者简介】
白利勇，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生。

【注释】
[①] 参见陈范，韦人：《无罪辩护过多了吗》，载《律师世界》1999年第9期。
[②] 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》2005年9月第二版，第35－37页。
[③] 参见陈范，韦人：《无罪辩护过多了吗》，载《律师世界》1999年第9期。
[④] 参见陈范，韦人：《无罪辩护过多了吗》，载《律师世界》1999年第9期。
[⑤] 本部分角度选取主要参考了李伟民，陈建国：《浅谈律师为被告作无罪辩护的原则、方法和程序》。
[⑥] 本部分的结构主要参考了陈光中主编：《刑事诉讼法》2005年9月第二版，第137页。
[⑦] 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社200年3月第一版，第75页。
[⑧] 参见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社200年3月第一版，第76页。
[⑨] 参见毛立华：《论证据与事实》，中国人民公安大学出版社2008年第1版，第108—110页。
[⑩] 参见毛立华：《论证据与事实》，中国人民公安大学出版社2008年第1版，第110—111页。
[11] 参见陈立主编：《刑事证据法专论》，厦门大学出版社2006年第1版，第539－542页。
[12] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年8月第3版，第100－104页。
[13] 参见陈家新：《浅议无罪辩护》，载《政法学报》1994年第4期。
[14] 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》2005年9月第二版，第12－14页。
[15] 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》2005年9月第二版，第137页。

【参考文献】
[1]陈范，韦人：《无罪辩护过多了吗》，载《律师世界》1999年第9期。
[2]陈光中主编：《刑事诉讼法》2005年9月第二版。
[3]李伟民，陈建国：《浅谈律师为被告作无罪辩护的原则、方法和程序》。
[4]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社200年3月第一版。
[5]毛立华：《论证据与事实》，中国人民公安大学出版社2008年第1版。
[6]陈立主编：《刑事证据法专论》，厦门大学出版社2006年第1版。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年8月第3版。
[8]陈家新：《浅议无罪辩护》，载《政法学报》1994年第4期。