非法经营难构成 疑罪从无无罪辩――江苏镇江律师韦正夫辩护词选
非法经营难构成 疑罪从无无罪辩
――江苏镇江律师韦正夫辩护词选
张××涉嫌非法经营案
辩 护 词
审判长、审判员：
江苏维尔达律师事务所接受本案被告人张××亲属的委托，指派我担任本案被告人张××涉嫌非法经营一案的辩护人，接受委托后，本辩护人多次会见了被告人，调阅了全部案卷材料，刚才又认真听取了法庭调查情况，对本案的案情有了较为面的认识。本辩护人认为，公诉机关对被告人张××涉嫌非法经营犯罪的指控，在犯罪事实的认定上主要证据不足，在罪名的适用上法律依据不足，因此，从我国刑事法律和政策所确立的疑罪从无、罪行法定和有利于被告人的原则出发，应依法宣告被告人张××无罪。现分述如下：
一、 被告人张××所在的丹阳市福隆国际经济技术合作有限公司（以下简称“福隆公司”）具有合法的营业执照和对外劳务输出的中介资质，其所从事的经营活动，绝大部分都在合法的经营范围之内。
被告人张××所在的福隆公司在2008年4月18日接受中国对外开发咨询有限公司（以下简称“中国对外公司”）的委托，对外发布广告，招收劳务工，并收取部分费用，作为中介公司，在这段时间的经营活动是完全正当合法的。后因中国对外公司的资质在江苏省内使用被限制等政策原因，被告人张××所在的福隆公司转而与有对外劳务派遣资质的济南国际经济技术合作总公司（以下简称“济南国际公司”）合作，由济南国际公司在2008年4月29日、5月23日、6月13日、7月1日分别出具了《对外劳务合作项目说明》、《申请办理赴俄罗斯因私护照名单》等材料到丹阳市公安局申办护照，至此，被告人张××所在的福隆公司的经营行为也没有超出经营范围和法律边界。至于被告人张××在2008年7月26日赴俄罗斯考察，并与莫斯科飞豪服饰有限公司签订《境外就业合同》一事，其所在的福隆公司在乙方直接以自己的名义签协议的行为，符合《中华人民共和国合同法》第402、403条规定的“隐名委托”（也称“隐名代理”）的法律特征，其乙方的权利义务，最终应由有权对外派遣劳务人员的委托方(济南国际公司)承担。因此，被告人张××在莫斯科以隐名代理方式签订境外就业合同的行为，也不属于超越资质的非法经营行为，更不应升格认定为犯罪行为。
二、 公诉方指控被告人张××犯有非法经营罪的主要证据不足。
1、公（丹）鉴（文）字［2008］017号《文件检验鉴定书》的鉴定结论严重不可靠，也不可信，依法不能作为定案证据使用。首先，该鉴定文书针对的被检材料全部是复印文本，公章印文在复印后显示的大小、粗细等肯定有所不同；其次，被检材料上有22枚公章印文，鉴定人员并未逐一鉴定后再下结论，而是用了推定的方式在一天之内即对被检的22枚印文的真实性下了一个草率而笼统的结论，这不符合印文的鉴定规范；再次，鉴定人员先入为主，主观归罪，缺少公正性，如，该鉴定尚未开始，即在事由摘要中表述，“张××制作虚假出国劳务相关资料骗取受害人……等50余人出国费用后逃匿 ”等内容，可见，尚未鉴定，鉴定人员即已认定其有“虚假”。在这种思维定势下作出的结论，公正性很难保证；最后，该鉴定机构没有对公章印文进行鉴定的登记项目，鉴定资格存在问题。
2、《境外就业合同》也不能证明张××的行为是在进行非法经营犯罪。被告人张××的福隆公司招收的劳务工必须通过济南国际公司进行对外劳务派遣，福隆公司是一个中介公司，无对外直接派遣劳务工的资格，因此，被告人张××的福隆公司就选择与济南国际公司合作，通过济南国际公司对外派遣劳务工。而济南国际公司由于自身原因，对这档赴俄罗斯劳务输出业务中的对内对外的许多事情大多委托张××及其所在福隆公司操作。被告人张××也都是以济南国际公司的名义办理对内对外手续的。张××为了对这批劳务人员负责，亲赴俄罗斯考察，并代表济南国际公司与外方用工单位签订了《境外就业合同》，虽然在乙方处签署名称和盖章的是张××的福隆公司，但这是一种隐名代理的方式，符合我国合同法第402、403条规定的法律属性，其权利义务最终还是归属于委托人济南国际公司。这不是张××的福隆公司在直接对外经营，福隆公司在这里只是隐名代理人，直接对外合作经营的还是济南国际公司。因此，《境外就业合同》不能证明张××的行为是在进行非法经营犯罪，相反，从合同内容来看，张××是在通过代理人的尽职勤勉行为努力争取和保障出国劳务人员的合法权益。
3、济南国际公司经理唐××所作的陈述与出具的说明，是其怕惹火烧身而作的虚假陈述，其与该公司出具的项目说明等材料明显存在矛盾，依法不能采信。
4、侦查机关应对王××此人全力查找，并查清王××、唐××收取福隆公司合作费的基本事实，以戳穿谎言，还事实于真相。
……
三、 对被告人张××适用非法经营罪定罪量刑的法律依据不足。
1、违反《对外劳务合作经营管理办法》不属于违反我国刑法上要求的“国家规定”。
非法经营罪成立的前提条件是违背国家规定。那么，什么样的规定属于国家规定呢？是不是所有国家机关的规定都属于国家规定？我国刑法第96条作了这样明确的规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，其他不符合刑法96条的规定就不是国家规定，在违反的情况下就不能按照非法经营罪定罪量刑。《对外劳务合作经营管理办法》是商务部和工商行政管理总局联合发布的部门规章，它还不是国务院颁布的行政法规级文件，不属于我国刑法上要求的“国家规定”。因此，即使违反了，也不能适用非法经营罪定罪量刑。
2、没有全国人大常委会的决定或者“两最高院”的司法解释，地方司法机关不应背离“罪行法定”的原则，自行推定某种行为构成非法经营罪。
我国《刑法》225条对非法经营罪的行为归纳为四种类型，前三种类型显然不适用于本案劳务输出行为。关于第四种“其他严重扰乱市场秩序行为”，是一个极富有弹性的条款，也俗称为“口袋条款”或“口袋罪”，对此“口袋条款”的法律适用问题，我国最高司法机关是相当慎重的，为防止该条款被滥用，主要用出台立法解释或司法解释的方法对此条款的法律适用加民限制和规范。迄今为止，我国人大常委及“两最高院”先后颁布了一个决定、两个批复和七个司法解释，明确对涉及外汇、出版物、国际电信业务、传销、食盐、赌博、生产销售动物饲料添加药品、哄抬防控突发传染病物品价格等领域的八种非法经营行为，解释为《刑法》225条第（四）种类型的行为，以防止司法实践中出现对“其他严重扰乱市场秩序行为”这一富有弹性的条款被无限制地引用。我国最高司法机关对本案涉及的国际劳务输出行为至今没有明确界定为可以按非法经营犯罪惩处的类型。是我国最高司法机关的工作疏忽，还是认为这种行为暂不应定为犯罪，在此我不想多加评论。但从法无明文规定不为罪的原则出发，只有在立法机关或两最高院对本案所涉的国际劳务输出行为明确界定为犯罪的前提下，才可适用“其他严重扰乱市场秩序行为”这一条款。假若将所有涉嫌非法经营数额较大的行为都认定为非法经营罪，就违背了非法经营罪从1979年刑法规定的投机倒把罪分离出来的目的，也违背了罪行法定的根本宗旨，非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙。
我国已经进入了法治建设的新阶段，在刑事法律领域罪刑法定的观念已经深入人心，遵守罪刑法定是促进社会发展进步的关键，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。只有公民能够预知其行为的法律后果，法律才能起到起到作为公民行为准则的作用，《刑法》作为国家的基本法律，更应当做到“明确性原则”，才可以具有刑法的威慑力。我国不是判例法国家，基层法院和法官不能够创设法律，只能依据现有的法律规定惩治犯罪，不能因为法律具有滞后性，就可以依据法律的原则推定罪名，这是不符合罪刑法定原则的。因此，辩护人认为没有全国人大常委会的决定或者“两最高院”的司法解释，地方司法机关不应背离“罪行法定”的原则，自行推定某种行为构成非法经营罪，也不能因为某种行为具有社会危害性就援引《刑法》第225条的补漏条款进行刑事制裁。
综上，尽管非法经营罪因其条文第（四）项的规定而成为一个小“口袋罪”，但我国立法、司法机关都对这一补漏条款的适用非常慎重，没有全国人大常委会的决定或者“两最高院”的司法解释，地方司法机关是无权自行设立罪名而纳入此“口袋”的。到目前为止，对外劳务合作中出现的违规行为，“两最高院”和全国人大常委会至今没有将其解释为非法经营罪，这是为了防止将“非法经营罪”再次演变为“投机倒把罪”的一种慎重之举。地方司法机关是不应超越“两最高院”的权限，自行作出“地方解释”而出人入罪的。因此，本案要对被告人张××适用非法经营罪定罪量刑，其法律依据显然是存在问题的。
……
综上所述，公诉机关对被告人张××涉嫌非法经营犯罪的指控，事实证据不足，法律适用不当，被告人张××所在的福隆公司的经营行为，虽有“擦边球”之嫌，但基本未超出其法定的经营范围，福隆公司和张××的行为不构成非法经营犯罪。从我国刑事法律和政策所确立的疑罪从无、罪行法定和有利于被告人的原则出发，应依法宣告被告人张××无罪。
以上辩护意见，供合议庭参考。
辩护人：江苏维尔达律师事务所
韦正夫律师
2009年8月7日
