前 言
有人称21世纪是“新同居时代”。在这个时代，同居成了越来越多的人的一种生活选择方式，我们没有办法漠视的存在。21世纪，人们的思想前所未有的开放，再加上太多的社会引起的现实和精神压力，像是工作压力，房价压力，家庭负担压力等等都使人们对自己的生活没有稳定感，而高离婚率的现状更加使得人们对婚姻没有信心，不愿意承担太多的责任，不想有孩子的负担，想要相对自由的空间，在这样的情况下同居越来越受现代人欢迎。同时不能忽略的同性恋群体也随着人们越来越开放的思想走上台前争取自己的利益。同性恋经历了可以说使比较艰辛的过程到了今天才终于在社会上得到了一定的承认。在欧洲，已经有比较多的国家承认了同性恋的合法地位和合法权利，有的国家像荷兰和丹麦已经允许同性恋者像普通恋人一样结婚，由国家来保障他们（她们）的婚姻。在我们国家，也存在着数量不少的同性恋者，一直以来，社会对他们（她们）不理解甚至歧视，使他们必须要压抑自己的性取向，甚至和异性恋一样的结婚生子，造成了很多的社会问题。我们国家在对同性恋者方面一直是十分的忽视，忽视他们的存在，忽视他们作为公民的利益，忽视他们的呼声。但是，欧洲国家给我们起了个好的榜样，我们应该看到中国的同性恋群体也在觉醒，也在开始为了自己的权益作努力，我们不应该再忽视他们了。正因为如此，同居立法是不可回避的一个议题，笔者希望本文可以起到抛砖引玉的作用，能够有更多的学者来关注和探讨这个话题。




试论同居及其法律规范

作者:张艳


一、同居（cohabitation）的几种释义及分类分析
《现代汉语词典》解释：（1）同在一处居住（2）指夫妻共同生活。[1]
《辞海》解释：同居（1）居住一处，共有家业者（2）夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活 [2] 。
《中华法学大辞典－民法卷》解释：同居：男女共同生活并发生性关系。包括两种情况：（1）合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系，是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居，可以成为离婚的主要理由。（2）非婚同居，在中国又称为非法同居，即没有合法夫妻关系的男女同居。又分为两种情况：一为没有配偶的单身男女同居，即未履行结婚手续，而以夫妻关系同居；二为男女双方或一方已有配偶，又与配偶以外的异性，即姘居[3]。
由以上几种权威的解释，我们可以得到这样的结论：在常义上的同居包括两种：一是共同居住于同一处所；另一是特指夫妻共同生活。而在法学上的解释则属狭义范畴，仅指常义中的后者，且强调夫妻生活中的同居（性生活）内容。
但是随着社会的不断发展，以上的几种对同居的解释已经不能够全面的涵括所有现存的现象了，笔者认为任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起较长时间都属于同居（此定义排除了大家偶然凑于一起合住合租一小段时间，如一起旅游等情况以及一夜情等之类的情况）。具体分类如下：
（一） 亲属关系型（亦称家庭成员型）
即同住一处的人之间有着亲属关系，乃一家庭的成员。无论是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑婶嫂还是有其他的血缘和姻亲关系的，只要是因为亲属关系的前提而共同居住即属于此类。当然也包括法律上拟制的亲属关系，如养父母子女等。而夫妻关系是此类的核心，在我国典型的亲属关系型同居是一夫一妻加一子。
（二） 非亲属关系型
此类涵盖了同居中所有除亲属关系型外的存在。也是笔者重点研究的方面。笔者把其分为两类来分析。
1、共有房产及简单合租
共有房产型是指因各种原因而共同拥有某一房产而共同居住于一处的。
简单合租是指不存在爱情和性关系的共同居住一处，共同分摊合租费用。近几年社会上出现了较多的异性简单合租合住的情况。虽然具统计很多的此种情况的当事人不排除有发展情侣关系的可能，但是毕竟这个不是根本目的，异性合租合住的主要原因还是生活的便利和互助等等现实的原因。现实中还存在这样的情况，几伙人一起合租，如一对夫妻和其他单身男女合租，几对情侣合租，一对母子与其他人合租，各种情况在现实中都有可能也都真实的存在着。在笔者的分析中，是分开讨论的。这几伙人之间可能是简单的合租关系。而各伙内又可能有亲属关系或别的关系，这些都将分别考虑为伙之间的合租和人之间的。考虑为伙之间的合租若无其他关系也应归属于此类的简单合租型。
如果虽然同居者共同分担租金等合住费用，但是彼此之间存在爱情和性关系也不属于简单合租。
2、以爱和性为基础的同居关系——新同居关系
此情形不论同居者是否共同分摊同居费用，只要彼此居于一处的基础是爱情与性关系。主要是针对两个人的情况，即包括只有情侣两人的同居以及前述“伙合住”中的“恋人伙”的情况。（本文不讨论几人相恋同居的情况）
对于这种新同居关系需要作的注释是这里的“恋人”、“情侣”不仅包括异性，还涉及同性的此种情形。（对于变性人，在其变性之前必然是按其原性别，而非看其是否有易性倾向来确定其是否同性恋。至于变性之后，则以其后性别为准。举个例子来说，A原来是个男性，但是他是个同性恋，且有易性癖，一直希望自己是个女性，后通过手术达成所愿，身体特征变为女性特征。在其变性之后，以女性身份恋爱，与一男子建立恋人关系，则我们应该把他们的关系称为异性恋关系而非同性恋关系。）



二、异性恋人同居
我国社会上对同居的定义一般仅是指异性之间，也是因为毕竟这种情况在我国占绝大多数。按照《中华法学大辞典》的解释，非婚同居分为两种，一种是无配偶的单身男女同居，另一种是男女一方或双方已有配偶，又与配偶之外的其他异性同居。[1]
（一） 有配偶者与配偶之外的人的同居行为
有配偶者与配偶之外的人的同居行为是违背公序良俗和法律的行为，是受社会公德和广大百姓谴责的。我国《婚姻法》第一章第三条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。” 第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。社会上对于“包二奶”和“婚外一夜情”等违背夫妻忠实义务的行为也是持否定态度的。我们得承认，在现实社会中的确存在很多的婚姻不是建立在爱情的基础上的，或者是虽然以前有爱情但是在婚后感情变质的情况。恩格斯说：“结婚的完全自由，只有在资本主义生产与由它所造成的财产关系的消灭，把那在今日对选择配偶尚有巨大影响的一切经济旨趣除去以后，才能达到。到那时候，除了相互的爱之外，再也没有别的动机存在。”[1]
但是婚姻不仅仅是两个当事人之间的事，婚姻联系着彼此的所有关系，特别是孩子的存在，使婚姻除了爱情外附加了很多其他的内容。这些内容包括夫妻之间的责任义务，包括对孩子的义务，对双方父母亲友的责任和义务，还有对社会的责任。我们说婚姻并不是两个人的简单结合，法律正是考虑到婚姻对于个人的重大意义，才对结婚的年龄和行为能力规定的如此详细。因为婚姻的重要，需要当事人具有成熟的生理和心理，能够对自己的选择和决定负责。因此当你踏入婚姻的殿堂，你就必须要对对方，对社会负起责任。笔者认为虽然感情不是能够控制的，婚姻的基础很可能会陷入泥潭，但是人是有理性的生物，应该明白自己的社会责任，如果感情真的已经不在，婚姻实在不能继续下去，离婚是唯一的选择。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根据爱情的婚姻，那么唯有恋爱继续存在的婚姻，才是这种婚姻。……要是感情已经完全消失或由新的热烈的恋爱把它排挤的话，那么离婚，无论对于双方或对社会，都是幸福了” [2]。如果一天你还在婚姻当中，你就得至少管好自己的身体，也要时刻提醒自己是已经结婚的人而不能放纵自己的感情和身体。离了婚，恢复单身，那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居对象也是单身。婚姻是个契约，是两个人相约相伴一生的誓约。因为我国的传统思想和道德伦理对我国现在的社会还是有很深远的影响，在人们的心目中普遍认为性是和爱联系在一起的，人不是普通的动物，对于自己的性欲是应该自我控制的。在这样的环境里婚外性行为不可避免的会对家庭产生伤害。国外近些年有一些人一些家庭搞“换妻俱乐部”，似乎把性和爱完全分开了，只是把性当成是和吃饭穿衣一样简单和随便的事情，在中国人眼里这是不可想象的，其实在国外，他们的这种行为也是受自己的国人谴责和受法律的制裁的。但是这种风气似乎对于我国也有影响，在我国的一些地方，也曾经出现过这样的情况。我们是否在怀疑，到底爱和性是不是分的开的？李银河教授在《真爱无敌——婚姻的本质及爱情与婚姻的关系问题探讨》中指出：“关于性和爱的关系，我在做“中国女性的感情与性”这个研究时，专门列了一个小标题。调查显示，分为两大派：一派是他的性与爱一定是连在一起的，就是如果没有爱，是绝对不能容许性，绝不能接受性的。另外一派认为性和爱是可以分开的。“无性族”当然就不用说了，还有比如说现实中还是有这样的情况，确实有爱但是没有性。还有另外一种人，像木子美那样的，她的性与爱是完全分开的。我觉得现在已经有相当大一批人觉得爱是爱、性是性，可以跟很多人有性而没有爱。我觉得这两种情况并不影响爱情的定义。爱还是爱、性还是性。只不过在这个问题上分成两派，有一派就是认为一定要有爱才能够有性，而另一派则认为这两者不一定要联系在一起。谢谢！” [1]对于这个说法现在还是很有争议的。在这里我要引用在这个对话中另外一个专家李明舜教授的话：“一般来说，爱情基本上是自由的，你爱谁不爱谁这是你的权利，但是结了婚之后，就不一样了。如果说，结婚前是在选择你所爱的人，那么结婚后更多的是你得去爱你所选择的这个人。所以，从这个意义上来讲，我认为爱情更多的是权利，而婚姻更多的是责任。”[2]笔者认为婚姻的性质决定了夫妻双方的忠诚义务。笔者也相信爱情不一定是天长地久的，一个人一生很可能会爱上其他的人。但是婚姻作为爱情和性的一种结合方式，其本身是包含这两个内容的。对性的随意放纵是一种不负责任的表现，不论是异性恋也好同性恋也好，爱情的定义包括了对爱情的忠贞，不忠贞的爱是不完整的。笔者认为现在所谓的性和爱分离的说法有为那些放纵身体，挥霍感情的人推脱的嫌疑。就算是调查出这个结果的李银河教授她和她爱人忠贞不渝的爱情也是让人称道的。她曾声称，她和她先生过的很幸福。我相信，这种幸福的感觉是在互相忠实的基础上的。一个经常出轨的身体是会受到他自己灵魂的煎熬的。我们只要看网上的那些身体出轨者的文章，就可以看到他们一般不是没有爱情，就是被爱情伤害过，或者就是正受着自己良心的谴责。空虚的灵魂才会去寻找一时的肉体的发泄得到一种短暂的满足。但是这并不是根本需求。按照玛斯洛的“人的五个需要层次”理论，欲望的需求只是最低级的需求，属于第一层次需求。而一个有着理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我价值实现需求”。也正是因为如此，对于现在的“同居”现象要加以法律的约束和保护，不能让同居成为一些人另一种发泄欲望的方式，却伤害了善良的相对人的利益。


（二） 异性恋人未婚同居
无配偶的单身男女同居是个人的选择，是对自己生活方式的一种选择，虽然我们不能否认，在现在的社会形式下由婚姻组成家庭是人们较好的一种选择方式，但是我们还是应该尊重那些同居而非结婚的人的选择。我们可以宣传婚姻的好处，可以鼓励人们通过婚姻缔结两性关系，但是我们不能强迫他们选择，不能阻止和处罚行为。我国著名婚姻法学者巫昌祯教授指出：“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班的结婚、生子的过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内，随着观念的开放也越来越多。”[1]
据统计，美国90年代最终走上红地毯去举行婚姻庆典的新娘，有一半已经与男友同居过了。1997年，美国未婚同居者达400万人，而1960年有40多万人。据1997年的一项调查，在25岁至39岁的未婚妇女中，有25％左右正在与一个伙伴同居；一半左右已婚妇女的初婚是经过同居的。法国国家统计局公布的统计数字表明，1968年法国只有百分之三的夫妇不登记结婚，而到1998年，不登记结婚的夫妇就接近200万对，相当于每五对夫妇中就有一对不登记结婚。[2]
在国外的同居浪潮掀起的时候，国内也受到了影响，人们开始怀疑婚姻的必要性，开始了对同居的尝试。对于同居，人们的的态度越来越趋于可接受。
据《四川在线》和《三九健康网》报道：记者就大学生同居的问题走访了西安、北京、上海、武汉、重庆等6大城市的一些著名高校。采用无记名问卷式随机调查，调查结果显示：对婚前同居行为表示“可以理解”或持肯定态度的占48.5％，“说不清的占27％。也就是说几乎75％以上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在口答“当您的恋人向您提出婚前性行为的要求，您将采取什么态度”，其中表示答应或可能答应的大学生竟占56％；在回答“只要确立恋爱关系，就可以发生性行为”这一问题，接受此观念的大学生占23.5％，“说不清”的占35％；在回答“您有过和异性同居的行为吗”问题时，表示“有”的竟占52％，而女生竟高达67.3％。[3]
同居作为一种生活方式，有它存在的强有力的现实原因和条件以及强大的社会需求。特别随着人的活动能力和范围的扩大，人的迁徙范围和频度愈来愈高，在大城市中，人的稳定性越来越差，首先表现在工作上面，事业的发展则把婚龄越推越后，而婚姻则需要很多条件，其中一点就是稳定。再者就是房子的问题，在人们的普遍观念中，要结婚了至少要有自己的房子，而现在房子的价格高涨，已经远远超出人们的接受能力，因此有一些想结婚的人也只能暂时的同居在租住的房子内。　有个例子：阿强和阿娟是一对30出头的恋人，住在一起却未结婚。谈及不结婚的原因，阿强感叹道：“你以为我们想同居吗？还不是因为没有自己的房子！”阿强和阿娟都是毕业后从外地来到北京，积蓄有限，无法在北京这样“寸土寸金”的地方买得一处蜗居。他们商议后决定先住在一起，互相照应，一两年后能够贷款买房时再结婚。缺乏稳定的外部环境和心理素质，婚姻是难以维持的。所以在现在的城市，很多人怕结婚，现在的离婚率那么高，让适婚年龄的青年对结婚产生了恐惧，认为“结婚是爱情的坟墓”。更多的人选择在结婚之前过上一段“试婚”的同居生活，甚至是长期的同居而不领结婚证。
正所谓“存在即是合理”，任何社会现象都有其存在的社会基础，我们可以不去探究这种现象产生的原因和背景，但是我们不能忽视这种现象的存在。其实在我国，一直以来无论是国家法律还是社会舆论对同居都是持否定态度的。在古代，婚姻之外的两性关系，无论当事双方是否单身还是已有配偶，一旦关系被曝光，后果是十分严重的，像“浸猪篓”便是民间用于处罚犯有此种“罪行”的男女的一种较常见的方法。但是尽管如此，历史上此类事件却常有发生，屡禁不止。改革开放之后，随着西方思想的输入，自由，人权等观念深入民心，人们受到国外同居浪潮的影响，也在国内兴起了同居风。虽然我国法律对于这种同居关系不予保护，但是还是有越来越多的人选择这种生活方式，依笔者看来，要想把这种趋势压制下来是不太可能的，同居不可能代替婚姻，但是却肯定会慢慢成为一种稳定的婚姻的补充。不久前杨立新教授在检查日报发文强调“未婚男女同居，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是人们选择自己认为更为适当的方式，解决男女之间结合关系的形式。这样，更能够体现现代社会男女关系的多样性，满足人们对婚姻生活的不同层次的需求。”对于同居是否会对婚姻制度带来冲击，我们现在还不好说，但是杨教授对于同居的看法代表了一些法学家的观点。“我们对于同居的态度应该是宽容的，只要同居双方不违背善良风俗，不妨碍其他人和公众，不损害社会公共利益和公共秩序，其法律地位就应该得到承认” [1] 。对于单身的异性恋人未婚同居我们不应该限制和谴责，应该尊重他们的个人选择，私人生活方式。从法律层次来讲，只要不妨碍他人自由，不损害公共利益，法律就不应该取缔或者漠视，不应该置之不理。未婚同居的单身男女，是社会的成员，是国家法律应该予以保障的对象。我国在一个特殊的历史阶段，曾经把这种单身男女的未婚同居行为认定为非法同居，严重的要依法制裁。随着自由人权思想的逐渐深入民心，法制建设的逐渐完善，我国法律已经取消了此种规定。最高人民法院2001年12月25日发布的《婚姻法若干问题的解释（一）》第5条2款规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则，既然我们的宪法，婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法，就只能认为，至少法律是默认同居合法的。法律的这种变化，不能不说是我国法制的一大进步，体现了我国对于人权的重视和尊重。但是仅仅这样是不够的，只要这种现象存在，并且并非一时现象，还可能引起较大的纠纷和事实关系，法律就不可不作表示。在实践中，对于同居案件是不告不理的，但是因为同居牵涉较广，出现纠纷的可能性还是很大的，法律的现行规定对于保护同居的当事人特别是弱势群体是极为不利的。在同居纠纷中，往往是弱者遭到抛弃，或者是妇女子女的利益受到损害。美国法官，本B-林赛曾经在一本与人合著的名为《伴侣婚姻》的书中，提出一种新的婚姻制度，即试婚制度。他认为，青年可以采取这样的试婚制度。其一，他们暂时不希望有孩子，因而他们应该掌握最先进的避孕知识；其二，只要没有孩子，且妻子没有怀孕，那么只要双方认可，就可以离婚；其三，离婚时，妻子无权要求补偿费。他确信，如果这种制度得到法律承认，绝大多数青年，例如大学生，就会进人到一种比较持久的伴侣关系中，这种关系包括共同的生活。但是这只是一种理论的模式，现实情况是育龄年纪的男女同居在一起引起怀孕的并非少数。在本B-林赛的那个年代（20世纪初），避孕技术和人工流产的技术还不象现在那么高明，但是他也意识到了同居制度下产生的子女会出现很多问题比较难以处理。在现在的科技水平下，避孕变的简单，但是除了子女问题外，同居还涉及财产和债务问题。况且尽管避孕和人流都变得简单，还是存在着同居生子的可能性，非婚生子的出现，就要涉及其地位问题、抚养问题、准正问题，户口问题、上学问题……牵涉很广。即便没有把孩子生下来，流产引起的问题也可能产生纠纷。流产的费用，对女性身体的伤害等都是问题。法律对于同居的不保护，使越来越多的问题无法很好的解决，人们不得不去寻找别的方式，同居分手之后纠纷引起的伤害案件还少吗？我们在建设法制社会，既然是要法治，就要规范到所有应该由法律规范的事项。我们的法律对于这一方面的忽视业已引起人们的疑惑。“对于这种现象，法律可以装做没看见吗？难道可以简单地以“非法”二字一笔抹杀吗？许多人并不想结婚，可是由于缺乏应有的保护，以致于在同居之后不得以去结婚或者鸟兽散”。“对于这么一个普遍的现象，中国法律仍是把“同居”置于边缘，不予更多的考虑和关心，可以说“同居”在现实中已成为公众可以基本接纳的生活方式，特别在深圳，道德和舆论的压力几乎不起作用，然而，在法律上，“同居”还未得到应有的认可和保护”[1]
对于人们弃结婚而去同居的现象，不可放任为之。我们对此一方面要进行研究，研究其存在的现实性和合理性，根据实际情况，对其加以规范和引导，将其纳入法律规范的范畴；另一方面也需要对我国现存的婚姻制度进行反思和检讨，看是不是存在不合情合理的地方，能否改进合完善，从而“挽回”人们对婚姻的兴趣和信心。对于日益增多的同居人口，法律不能漠视，从各国前例看来，同居之风并非一阵就会过的，反而是会慢慢发展成为一些社会成员的一种固定的生活方式的选择。现在世界上许多国家已经颁布了“同居法”来规范这种社会现象，就现有的资料表明，各国的该做法普遍受到国内外的欢迎和支持，许多自己所在国家和地区的人们不远千里赶到可以登记为“生活伙伴”的国家和地区去登记。也许有的人不能理解这种行为，但是我们还是可以从人们的态度中看到对于法律肯定的渴望。首都医科大学社会医学研究室在2001年作北京市民健康状况调查时发现，在“婚姻情况”调查栏内，4%的北京人填写了“同居”。这些人的年龄分布呈双峰现象，即20至29年龄组同居者占全部同居人口的14%，45至54岁年龄组占32%。从这个调查结果我们可以窥见整个同居情况的严重。法律对于这么多社会成员的权利没有保障，是绝对不应该的

三、同性恋人同居
（一）字源涵义
同性恋（homo***uality），根据《牛津法律大辞典》解释：一个人和另一个同性产生性吸引，并导致身体接触和性快感。按照性别的不同分为男同性恋（gay）与女同性恋（lesbian）。同性恋是一种性取向或性指向，具有同性恋性取向的成员只对或基本上只对社会中与自己性别认同相同的人产生性欲或爱慕。具有这种性取向的人称谓同性恋者。
“同性恋”一词是现代概念。据目前所知，这个单词最早出现在匈牙利作家Karl Maria Kertbeny的一篇文章中。19世纪末，普鲁士帝国颁布新宪法，规定从事男性同性性行为的行为者判处一年到四年的监禁。Karl Maria Kertbeny撰文抨击并抵制该法令，并首次创出单词“homo***uality”，已用来替代当时广泛使用的带有贬义色彩的“鸡奸者（pederast）”一词。单词“homo***ual”直接翻译指“同性的”，来源于希腊语前缀“homo-”（表示“相同的”）和拉丁词根“***”（表示“性”）。后来，gay这个隐讳语开始流行起来，并受到同性恋者的认同，成为称呼同性恋的一个更得体的一个称呼。英文单字gay，本意指“感觉快乐的”，“使人高兴的”。现在，通常使用gay来指称男性的同性恋者，而使用lesbian来称呼女性的同性恋者。其他一些称呼同性恋的词语，例如fag、faggot、homo和dyke等，都是具有贬损意义的称呼同性恋者的代称。现在所兴起的称呼性少数社区的单词queer本来也是具有贬损意味的词语，但是随著性少数社区内部的使用，这个单词开始受到性少数社区的认同，但是并不是所有人都接受这个称呼。
在中国古代，并没有“同性恋”这个称呼，而是使用更为隐讳的表达，例如“断袖”、“龙阳”和“余桃”。“断袖”是相传汉哀帝与董贤共寝，董贤压住了皇帝的袖子，皇帝不忍惊醒他，“断袖而起”。至于流传在春秋战国、汉代时期的等历史典故更是脍炙人口。史载龙阳君为魏王“拂枕席”，弥子瑕与卫灵公“分桃而食”，后代人于是就以“龙阳”、“余桃”、“断袖”、“男风”、“香火兄弟”、“龙阳癖”等来暗指同性恋现象。
现代中文口语中，常常使用“同志”来称呼同性恋者（源自香港）。此外还有粤语吸收的英文单词gay后的称谓“基”，用来指代同性恋。但是这个词语通常具有贬损意味。这种带有贬损意义的单词还有例如“玻璃”“兔子”等。
（二）同性恋的成因
关于同性恋的形成原因，生理学、心理学和社会学都做过大量的研究和探索。总观各种理论，可以将关于同性恋成因的说法归结为先天说与后天说两类。先天是指生理因素，如遗传基因、激素水平、大脑结构的影响等等；后天则指心理因素和社会因素， 如童年环境、青春期经历以及造成所谓"境遇性同性恋"的环境因素等等。
对于同性恋形成的原因究竟是先天的还是后天的，至今没有定论。根据1992年美国精神病学调查，在508位应答者中，28%的精神病学家认为同性恋是一种不受环境影响形成的精神不正常病症； 但是72%的精神病学家则认为，同性恋的产生是因为生理因素造成的，如遗传、胎儿出世前荷尔蒙的发展，或者是前下丘脑间隙的核及大脑前连合构造差异等等不同的生理因素。波斯菲尔德在《性与文明》一书中指出："在男女青少年性器官发育成熟前，均有强烈的同性恋倾向，当事人不一定能意识到，根据环境的不同，确定进一步的取向。青春期过后，同性恋倾向仍保留在人的性本能中，但在正常环境中，它或被压抑，或导向其他渠道。"卡伦的《性行为与同性恋》一书在考察了遗传学、生物学、心理学与社会心理学等诸方面的因素之后，得出如下结论：尚无充分理由说明遗传是产生同性恋的原因。但是胎儿期的因素，能够使一个人发生性倒错，进而形成同性恋倾向[1]。这是对于同性恋先天说的主要观点。
在同性恋成因的后天说即心理社会成因说中，存在着两大流派，一是精神分析学派的观点，一是行为学派的观点。
精神分析学派对于同性恋成因问题的研究是从弗洛伊德开始的，其核心论点是所谓“异性恋恐怖”说。他认为正是因为对异性的恐惧造成了之后性倾向的改变。童年缺少一个强有力的父亲，对于同性恋的形成是有影响的。弗洛伊德是如此解释俄狄浦斯情结（恋母情结）对同性恋形成的影响的：我们注意到，双亲的健在与还是很重要的。有利于性倒错的发展。"每一个我们所检视过的性倒错者，在他童年的最初岁月里，对女人（通常是母亲）都曾有过一段极强烈但短暂的'固置'，其后，他们自己模拟了那个女人，而以自己为性对象。这就是说，他们根本上是自恋的，寻找与自己相似的年轻男人来爱，就有如他们的母亲爱他们那样。精神分析学家毕波的研究也表明，同性恋者的生活环境中，父亲对母亲常常是唯命是从的，母亲十分看不起父亲，动辄喝斥。他也得出了类似的结论，即懦弱的父亲和专横的母亲是造成同性恋倾向的两个重要因素，懦弱无能的父亲使儿子无法得到一个适当的行为模范，母亲鼓励儿子的女性行为倾向，再加上不愉快的异性性经验，这些都可能导致同性恋。[1]
同性恋后天形成说中的另一大流派是行为学派。这一学派的理论认为，同性恋行为是受环境的影响而习得的。如果一个人在与异****往中受挫，有过不愉快的经验，异性恋感情得不到正常的发展，而同时又受到同性的诱导，就会产生同性恋倾向。行为学派特别注重的是伙伴群关系，偶然的机遇，以及特殊的性经历，如童年时受到同性恋者的诱惑等等事实。

（三）同性恋的历史和发展状况
同性恋现象在人类历史上从来都没有间断过，无论是在高度发达的工业社会，还是在茹毛饮血的原始部落；无论是在20世纪90年代的今天，还是在远古时代。
在许多未开化与半开化的民族中，同性恋是一个彰明昭著的现象；有时它在当地的文化中，甚至占据着优越的地位。在4000年以前，古埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣地事情，传说中认为，霍禄士和塞特这两位大神有过这种行为。古印度也有类似的情况。根据记载，在古代的美索布达米亚，也有大量同性恋现象存在，并有许多男妓专门为同性恋者服务。在巴比仅供参考的神庙，男妓聚集在特殊的妓院中，由教会实行监督，由主教负责管理。 拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明，记载了青春期的同性恋现象，有专家认为，玛雅文明属于喜爱同性恋甚于异性恋的文明。玛雅的男孩在结婚之前，父母通常会给他安排一个男性玩伴（男奴），以满足他的需求。玛雅人还认为，成人之间的同性恋是天性使然，难以改变，因而对同性恋采取了宽容的态度。同性恋历史中最引人注目的当属古希腊文明中的情形。在古希腊，成年男子常常同已经渡过青春期但尚未进入成熟期的少年发生热恋，尤其喜爱12岁到16岁之间的少年。在公元前6世纪到公元前4世纪这200年间，希腊人反同性恋视为"高等教育"的一个分支， 当一个少年接受完传统的基本教育之后，即被置于一个年长男子的羽翼之下，这成人被称为"爱者（Lover）"；少年被称为被爱者（beloved）"。这个成年人通常三十出头，负责少年的道德与心智发展教育，以仁慈、理解、温暖及纯粹的爱对待少年，唯一的目的是为了培养这少年道德上的完美。在战争中，他们并肩作战；如果少年儿子错，这成人要替少年受罚。少年长大成人后，或者结婚，或者成为另一个少年的保护人即"爱者"。总之，希腊人认为男性是近乎完美的造物，因而是更加理想的爱情对象，尚未成熟的英俊少年比异性情侣更能燃起他们炽烈的感情之火，他们精力旺盛，朝气蓬勃，男子汉的气质正处于含苞待放之时。柏拉图甚至认为，"神圣之爱"只存在于男人之间，只有男子之间的爱情才是情感的干贵族与骑士形式。 在他的著作中是这样赞扬男子之间的爱情的："通过对男孩子的夜晚之爱，一个男子在起床之时开始看到美的真谛。"斯特拉顿则说： "12岁的男孩惹人喜爱；但是他长到13岁就变得更美了；14岁时少年的爱之花更加芬芳馥郁； 而15岁更增添不少魅力；16岁则是尽善尽美的年纪。"[1]。在封建时期的日本，僧侣之间的同性恋行为也颇为兴盛。而同性恋交易最为严重的国家是英国和法国，到1806年，男同性恋和女同性恋即使不是司空见惯，至少已受到容忍，当时巴黎有数百名男妓，其中最有名气的一们名叫安德烈，其夜度资高达1800法郎，而当时一名技术工人的日薪仅有2至4法郎[2]。而在20世纪初，德国同性恋人数很多，根据赫兹菲尔德的说法，当时柏林有2万名男妓（一说6000人，一说2000人），因此法国人称同性恋为"德国病"。
在世界上现存的一些部落文化中，有相当一部分允许同性恋活动。这一现象意义十分重大，它表明，对同性恋的压制并没有自然的依据只是文化和时代的产物。根据有关专家研究发现在76个原始部落中，有49个部落把同性恋社为正常行为，三分之二的部落认为青春期同性恋是正常的，可接受的。在亚马逊河流的库柏、摩哈维、楚尼以及北美洲的其他一些地方，它以惯常行为的方式存在。在20世纪的世界上，有三分之二的社会认同[3]。
在我国，据考证远在商代就有"比顽童"、"美男破产（老）、美女破居"之类的说法，更有脍灸人口的"余桃"（春秋）、"断袖"（汉代）、龙阳君（战国）、安陵君（战国）等历史人物和故事的记载。史载龙阳君为魏王"拂枕席"；弥子瑕与卫灵公"分桃而食"； 汉哀帝下董贤共寝，董贤压住了皇实的袖子，皇帝不忍惊醒他，"断袖而起"。后代于是以"龙阳""余桃""断袖"等语汇暗指同性恋现象。皇室的同性恋行为在我国是屡见不鲜。有皇帝宠幸男宠的，也有后宫嫔妃之间的，当年陈皇后被废亦是因为“女而男淫”。到了明清两代，男色更是极盛。当时戏园子里的戏子多为当时显贵所包养，被称为小“相公”。清代盛行"私寓"制度，官吏富商蓄养相公成风。这些大户人家买来眉清目秀的小男孩供主人赏玩，称"男风"，小孩被称为"相公"或"象姑"。中国历史上不少小说中都有对同性恋现象的描写，如《红楼梦》、《金瓶梅》、等，更有《品花宝鉴》一书完全是以描写梨园界的同性恋为主题的。近代我国称同性恋风气为"男风"，又称"南风"因为这一风气"闽广两越尤甚"。
由前引大量事实可以得出如下结论；同性恋现象是在人类社会中普遍存在的一种行为模式，古今中外，概莫能外。
（四）歧视同性恋者的原因
由以上的资料我们也可以看出对于同性恋的歧视并非生来就有的，可是为什么我们现在的社会如此对待这个特殊的群体？根据张宏诚在《同性恋者权利平等保障之宪法基础》中所说，在西方对同性恋的歧视是源自基督教的教义对同性恋者的原罪化，基督教认为同性性行为是神所鄙弃的，圣经中有一段故事就是讲的上帝降下大火焚毁象征同性恋性行为盛行的城市----索多玛（sodom）（即英文中“同性性行为”之意）以基督教教义在西方文明中占有的重要地位而言，宗教因素无疑是反对甚至歧视同性恋者的关键。而在中国，历史上的资料显示，我们向来对于这种同性恋行为是漠视的，虽然不提倡，但是没有强烈的歧视和反对，这也许和历代皇室好此行为有关。我国对于同性恋的反对应该是从儒家学派的创始开始的，中国人的反对或歧视主要是出于传宗接代的传统伦理考虑。认为有悖伦常，是最主要的原因。但是到了现代，容易传播疾病也是人们厌恶同性恋者的一大原因。其实正常的同性性行为并不比异性性行为容易传播疾病，根据现在的研究表明，只要采取必要的安全措施，反而更加安全。因为疾病的传播主要是通过体液，而同性性行为相对比异性性行为体液交换更少。但是正是因为人们对于这种行为的不可接受和不理解，相当多的同性恋者自暴自弃，自甘堕落，放纵自己的生活。这也更加使得人们感觉同性恋者都是滥情之徒，认为他们没有真正的爱情，只是追求肉体的“变态”的满足。
（五）我国同性恋者的现状
在中国这个世界上人口最多的国家，虽然目前官方没有关于同性恋发生的数据和一般性取向者的对照数字，但学界估测国内同性恋者约有4000万人[1]。这意味着，我们身边每一百人中就有两到三人或更多的人，愿意选择同性为伴侣。这个庞大的数字背后，是一个不容忽视的群体。
中国卫生部门调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的2％至4％，按此估算，中国有500万至1000万男性同性恋者。这是中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数的数据。[2]


四、对此两种同居行为的立法规范的建议
（一）社会的呼声及国外做法
由以上的资料我们已经可以看到无论是异性恋人未婚同居还是同性恋人同居在我国所占的人口比例都已经是不容我们忽视的少数现象了，社会对于同居立法的呼声也日益强大[3]。就在不久之前我国著名的民商法专家杨立新教授就在检察日报上发表了有关这个方面的文章《立法不应该绕开准婚姻关系》，与其之前的文章《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》相映成辉，他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨，他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了，他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为” ，“法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害” [1]。除此之外，西南政法大学特聘教授吴越也对这个问题提出了见解[2]，他研究了现在情况下同居存在的问题并且引用了西方“生活伙伴”的称呼，并认为同居权是一个涉及人权的大问题。中国政法大学诉讼法研究中心的张建伟博士也对同性恋者的权益保障十分担忧[3]，他认为我国在保障同性恋者的权益方面主要的不足是在刑法上的对于同性恋性犯罪的空白。他认为在现在的刑法典体系中缺乏对同性性犯罪的规定，比如****罪的主体没有规定男性，在我国女性****男性是否成立还在理论争议期，但是同性****与此不同，在认定上并不存在难以解决的问题。现在之所以没有把同性性侵犯归入其中，主要还是观念的问题和法律的不完善。对于此行为似乎可以为之归属的只有“强制猥亵罪”，这个打击力度显然是不够的。这也反映了法律对同性恋群体的至少说是不够重视。。这些著名学者都注意到了我国现在对于异性未婚同居和同性恋者的权益保障的不足，对于中国法制建设对于这个方面的未来趋势都做了预测和研究探讨，他们都提出了在我国需要通过法律来健全规范现在存在的这两种情况。
在国外，对于同性伴侣关系的保障也主要是五种类型：地区伴侣关系（美国为例），准同居关系（区别于异性恋之同居），同居关系，公民结合关系，准婚姻关系。丹麦是世界上第一个采纳《家庭伴侣法》的国家，继它之后挪威、瑞典、冰岛、芬兰等国家也相继允许同性性伴侣向政府登记注册，以便享有许多类似婚姻的相关权——互相继承、重大事件的决定权（如手术同意权）、探视权、配偶工作福利、社会福利、移民权等等。在所有国家中，现在荷兰是走在最前列的，它在2001年所生效的《婚姻法》中把同性也列入了申请的主体对象，真正做到了平等对待。
（二）有关建议
笔者参阅了国外各国对于同居立法的资料，认为在我们中国同居立法保护是必须要提上日程的了，在这里笔者仅仅对有关的一些问题较大的方面作一些建议，希望能够“抛砖引玉”，对同居立法的早日实现做出一点贡献。
首先要声明的是我这里指的同居仅是指以上所研究的异性恋人未婚同居和同性恋人同居。之所以把这两个问题放在一起，是因为笔者认为在我国还没有到把同性恋人的关系直接接纳到婚姻里的可能，虽然历史的发展可能会向这个方向，但是考虑到理论还是要联系到实际现状，笔者还是认为在现在这个阶段，应该先争取法律对于同性伴侣的认可，而非局限于婚姻的方式。以下，笔者将对未来同居立法的主要问题进行探讨。
1、 同居者的内涵和登记问题
笔者建议同居法中的同居主体应包括异性未婚同居和同性同居。这里的同居者是指为了要共同生活的目的而结合在一起的两个人，不以性别区别对待。法律允许他们向政府登记在册。相关负责部门应该起草一份可选择和添加内容的协议，让前来登记的双方按照民法中平等自由和诚实信用的原则来约定他们同居生活中的权利义务。这里的同居关系可以说使相当于一种契约关系，只是加入了情感的成分。
2、 同居年龄问题
笔者认为政府允许同居登记的年龄应该比结婚年龄早一些，因为有很多的同居者选择同居本来就是因为我国的法定结婚年龄实在比较的晚，其他的国家一般都比我国早两年，有的国家像韩国甚至比我国早好几年。现在我国的生活水平和教育水平已经提高了很多，公民资质和身体发育方面不会比别的国家的人差，只要同居者不生育，对国家人口方面也不会增加压力，那允许还不到结婚年龄的但身体和思维方面已经比较成熟的公民选择同居生活也未尝不可，笔者认为这反而使缓解社会矛盾的一个好的方法，从人们对婚姻制度的不满意来讲也使一个缓冲。笔者建议，允许同居的年龄应当比允许结婚的年龄早2岁。
3、 关于同居者是否能抚养和收养小孩的问题
孩子问题是个复杂和重要的问题，在我国的现实情况看来选择同居者一般都是暂时不想要孩子的。我国的异性恋未婚同居者一般的目的是试婚，或者是因为还没有条件结婚，再有就是老年人只想找个伴安度晚年，还有有些同居主义者，他们对于孩子没有什么要求。而异性同居者，虽然现在的技术已经可以通过人工受精实现他们（她们）对于孩子的渴望，这个情况在国外也有，但是在我们国家，同性恋群体暂时还没有提出这个要求，似乎也还没有这个方面的想法。这也正是因为我们国家对他们的漠视和他们自己对自己的不够肯定。但是笔者认为，在这样的情势下，我们也还是没有必要对于同性恋者是否可以有孩子来讨论的。而且笔者也不赞成允许同居者拥有孩子。因为异性未婚同居本来就是因为不愿意负担很多的责任才选择的道路，但是孩子不是可以不负责任的，同居的高分手率会使孩子问题成为社会的大问题，政府的大负担。而同性恋是否可以照顾好孩子还没有定论，我认为在现在还不是时候给同性恋者这个权利，当然这也和我国同性恋群体自己的特性有关。总之，同居的关系中应当设定不生育的义务，这个应该是强制的规定。政府应当对同居者进行必要的宣传教育和有关技术的服务。如果未婚同居者要有孩子，那他们最好的选择就是结婚，否则他们的孩子将得不到保障。
4、 共有财产和继承问题
在政府有关部门的备选契约中应该有这个方面的内容。当事人可以自由约定财产方面的所有权利和是否可以继承对方财产，一般来讲财产是各规各有，共同时候的费用分摊则由当事人约定。这里要提到对对方的生活扶持义务。在同居家庭中，也会出现一方在家操持家务，一方在外工作的情况。法律应当在尊重当事人自己选择的情况和民法的公平原则下保护弱势相对方。
5、 同居者的身份关系问题
同居关系不应该设定彼此的亲属关系。我们知道，在婚姻制度中，姻亲是属于一种亲属关系的。结婚的双方亲属都会成为对方的亲属。而在同居中，同居双方不是配偶，双方亲属自然也不发生姻亲关系。这也就要求同居者不得生育，因为血缘关系不是可以改变的，否则无法规范“近亲”结婚，社会伦理就可能会发生混乱了。
6、 同居者的互相忠实义务
对于这个问题争论也很多，笔者认为法律也应当规定同居的忠实义务。虽然这个很难具体操作，但是就像婚姻法里的规定一样，它有着法律意义。法律对忠实义务的规定，表明了法律的态度，对于约束同居当事人和维护社会风气和稳定是有积极意义的。
7、 同居关系的解除
同居者在签订同居协议书时即可约定解除同居关系的情况及处理办法。法律可以规定同居双方随时可以解除同居关系。对于同居期间的没有过错的同居方遭受的物质和精神的损害，当事人没有约定的，法律应当根据民法原则来处理。


结 论
虽然欧洲许多国家已经通过立法来保障同居者的权利，但是在我国同居立法毕竟还是个比较前沿的课题。在我国因为同居者这个群体自身的维权和争权意识不强，呼声不大，理论界相关的讨论也不多，政府因此也不够重视。但是我们应该可以看到因为没有法律的规范和保障，同居所引起的各种社会问题已经无法忽视了。笔者相信，随着各种问题的逐渐显露和扩大，人们的人权意识的增强，同居问题在将来必然会成为一个理论积探讨的热门话题，政府也必将把同居立法提上日程。笔者希望本文能为加快这一天的到来起到一定的作用，更加希望能够借此抛砖引玉，引起更多人对同居问题的关注和探讨。

[ 张艳 ]