内容提要: 由于视听资料具有其他证据形式不可比拟的优越性，现代法治社会中，当事人依赖它来维护自己合法权益的诉讼呈不断增加之势。尽管它在民事诉讼中发挥着越来越重要的作用，但在审判实践中被法官采纳的私人制作的视听资料却极为有限。本文旨在对视听资料的合法性进行界定，以期扩大视听资料被采纳的范围，从而让它能更好地为维护当事人的合法权益服务。
现代科学技术的飞速发展，使照相机、摄像机、录音笔等数码产品在人们日常生活中得以不断普及，通过这些现代技术方式取得的证据在民事诉讼中出现频繁。采取什么手段和方式收集视听资料是合法有效的，如何认定视听资料的证据资格，不仅为当事人所关注，也为法官所需要。
一、对视听资料的合法性界定的思考
（一）合法证据与非法证据之界定
提到证据的合法性，我们首先来关注两个概念:证据的可采性和证据的适格。证据的可采性（admis-sibility）就是指一定的证据方法在形式上和实质上能否被法律容许用于待证事实证明的基本特性。换句话说就是证据必须有证明能力，并且没有违背法律要求的合法性条件。因此，从一定的意义上说，证据的可采性有时直接被称为证据的合法性。[1]而证据的适格即证据具有证据资格或证据能力，可以被采纳而进入证据的调查程序，两者是同一概念。合法证据是指来源、种类、形式、审查及内容都具备符合法律要求的的证据。诉讼证据的合法性揭示的就是诉讼证据是否具有证据资格的问题。[2]对证据的合法性进行界定，实际上就是为了解决哪些证据能被采纳，成为适格证据。
与证据的合法性相对的是非法证据，我国目前的法律并没有对非法证据的范围作出明确的界定，只在《刑事诉讼法》第43条中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗一起其他非法方式收集证据”。诉讼法学界通说认为非法证据应当是一种不具备合法性的证据，包括主体不合法、程序不合法、手段不合法。值得注意的是，上述论断倒推却不一定能成立，即主体不合法、程序不合法、手段不合法的证据并不一定是非法证据。世界上大多数国家认为形式不合法的证据不属于非法证据排除规则的范围。最早在美国确立的非法证据排除规则，很多学者认为就是对证据的合法性进行界定的典范———只要取得证据的手段非法，该证据就应当被排除。但我们通过仔细研究非法证据排除规则产生的历史背景和演变过程，就可以清楚地看到的该规则的目的主要在于限制警察权力过分扩张，从而造成对公民权利的侵害。规则中所指的非法证据并不指证据的形式非法，而仅指国家机构的侦查人员取证的手段非法，主要适用范围也在于警察取证时如果违反美国联邦宪法第四修正案、第五修正案、第六修正以及违反正当法律程序时，取得的证据应当予以排除。因此，在界定证据的合法性时可以明确以下几点:
1·英美法系的非法证据排除规则不应直接移植于我国民事诉讼证据的排除规则中，因为非法证据排除规则并不适用于私人取证行为。这类证据是否能作为定案根据以及证明力的大小，属于法官在审查证据环节中通过自由心证进行判断的问题，并不妨碍它的证明能力。
2·大陆法系国家的非法证据排除规则一般不具有强制性，也不是绝对的。例如，法国最高法院刑事审判庭1994年4月6日在一起案件的判决中表明，诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除，可以采纳，但是可能影响到该证据的证明力。[3]大陆法系国家一般都是在承认证据均具有证据能力的前提54下，对某些个别情况设置例外，这说明其在证据的合法性界定上也是比较宽松的。
因此有学者认为，“在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。”我国的物质文明和精神文明发展水平还不是很高，几千年封建传统文化和意识的影响，使我们缺乏“法治”茁壮生长的肥沃土壤，建设社会主义法治国家需要漫长的时间。与此同时，民事诉讼证据规定的出台以及审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任，因此我国的民事诉讼证据排除规则应该与法治建设同步，体现阶段性，企图一蹴而就的做法不仅有悖于中国具体国情，在审判实践中也是难于实行的。“除非违反明文的法律强制性规定或禁止性规定，当事人收集证据的行为不得谓违法，由此产生的证据应当具有法律效力。”[4]
（二）对我国立法界定视听资料合法性的分析
虽然视听资料在人们日常生活中运用越来越广泛，并且发挥着越来越重要的作用，但它毕竟是现代科技的产物，如果一旦将它作为证据，其证据资格和证据力在法律上是如何认定的，人们并不清楚。加上《民事诉讼法》和新的《证据规定》对视听资料的立法都是原则性的条文，宽泛而不具体，诸多细节问题无法从立法上直接找到依据。立法的真空和不完善引起了司法实践中对视听资料合法性界定的疑问，尤其是采用私自拍录、偷拍偷录、窃听等秘密方式获取的视听资料是否具有合法性，在诉讼中能否被采纳成为了争论的焦点。
笔者认为，在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”基本的原则贯彻始终，在举证责任和举证时限的双重“压力”下，各方当事人为了使自己的请求得到法院的支持，必定穷尽一切可能采取的方式来提供有利于自己的证据。但现实往往是与愿望之间有一定差距的，实践中经常存在某些能证明案件事实的关键证据无法通过正常途径而获得的情况，这些证据由于未按照法定的方式取得或者违反了法律的某些规定而有瑕疵。如果依某些学者的观点，这些证据侵犯了公民的权利，又或是未经司法机关依法定程序和手段取得，因此都不能采纳，那很有可能一方当事人受损的民事权益无法通过司法途径获得救济，而另一方当事人逍遥法外。相信这绝非立法者的初衷，也并不是严格遵守法律，实现立法目的的表现。
我国立法首次对视听资料的合法性作出界定的是最高人民法院法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。批复中说明:“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”根据该批复，如果视听资料的取得如果没有经过对方当事人的同意，就应当被界定为不合法。虽然批复结束了视听资料合法性界定不明的状况，但如此严格的规定，可以想象审判中扼杀的视听资料将难以计算。许多学者都发表了自己的看法，认为该司法解释的影响总体上是消极的。[5]
2002年，最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第68条在《批复》的基础上再次确定了证据的合法性，即除以侵害他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。按照此规定，对我国视听资料的合法性界定可以分解为:
一是侵害他人合法权益取得的视听资料不合法。如故意违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私权。
二是违反法律禁止性规定取得的视听资料不合法。如违反国家对窃听器材使用的规定进行窃听。
（三）界定视听资料合法性存在的困惑
1·合法权益范围含糊。《证据规定》已确定侵害他人合法权益取得的视听资料不合法，因此视听资料是否合法，法官首先要判断的是他人合法权益的范围。侵害他人合法权益对自然人来说主要是指侵害其隐私权。暂且不论合法权益范围是不是主要限定在隐私权上，仅是个人隐私权的这一概念目前尚没有统一的定义，法院在认定时难免会有疑惑。有学者认为“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。”包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。[6]如果严格采以上对个人隐私权的定义，那么具体到录音资料上，谈话地点在对方当事人的私人住宅中，谈话内容无意中涉及到了他的私人信息，比如婚姻状况、工作和收入情况等，是否构成侵犯个人隐私权的而导致整个录音资料不具有可采性。
另外，合法权益显然并不只包括隐私权，如果从广义上理解，人格权、身份权、所有权、知识产权都属于他人的合法权益，那么是不是侵犯这些权益而取得的视听资料都是不合法的？恐怕合法权益的范围越宽，私人收集的合法视听资料的空间越窄，这对保护当事人合法权益究竟是有利还是有弊。
2·侵害他人合法权益是否可以理解为应构成侵权行为。在这点上学者观点不一。有的认为“侵害他人合法权益这一概念较抽象，其伸缩性和任意性较大，……完全由法官自由裁量”，不赞成侵害他人合法权益指构成民事侵权的侵权行为。[7]最高人们法院副院长黄松有却认为侵害他人合法权益即民事侵权中的侵权行为，只是在判断标准上有异议。[8]因此，法官在认定视听资料的取得是否侵害了他人的合法权益时，是行使自由裁量权来判断还是根据民事侵权行为的构成要件来确定存在困惑。
3·不得违反法律禁止性规定中的“法律”范围不明确。“法律”从广义上来讲，包括宪法、基本法律、自治条例和单行条例、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章等规范性文件；狭义上仅指宪法和基本法律。如果采广义的涵义，是否存在范围太广之嫌，根本不利于当事人收集证据———各个地方规定不同，雷区就多，并且存在相当程度的地方保护主义和部门保护主义，当事人即使历尽千辛万苦收集到了证据，也极有可能踩到雷区，而使一切努力前功尽弃。任何划定“法律”范围才是合理合情并具有可操作性的。
二、对界定视听资料合法性的立法建议
鉴于现有立法对视听资料的合法性界定太宽泛，且未建立起具体的可采性标准，这与视听资料作为单独的一类诉讼证据的形式很不相称，进一步完善立法势在必行。笔者认为对视听资料的合法性进行界定时，可参考以下做法:
（一）双方当事人对取得手段有异议的视听资料。
我国刑法规定欺诈、威胁、利诱等方式是非法手段，以非法手段取得的视听资料法官不能采纳。但就录音资料而言，仅从它本身反映的内容和声音无法辨别当时现场录制的情况，究竟另一方当事人是否受到威胁、利诱或欺诈，是否完全基于自愿而作谈话法官难以判断。如果一方当事人为了否定对自己不利的录音资料，在法庭上一口咬定当时并非自愿而是受到另一方当事人的威胁，但真实情况却并非如此，法官应如何认定此录音证据的证明能力。笔者认为可以规定由反驳一方就他被威胁或利诱或受到欺诈的事实承担举证责任，如果举证不能或者提供用以反驳的证据不足以证明存在非法取证的事实，则法官应当认可该录音资料的证据资格。
（二）对其真实性存在疑问的视听资料。
如果对方当事人否认视听资料的真实性，则承担证明视听资料不真实的举证责任。
1·一方当事人认为视听资料可能经过人为的剪辑、篡改或编造，允许他提出证据予以推翻。如果该当事人不能提出证据予以证明，可以申请人民法院委托专业鉴定机构进行鉴定。如果经过鉴定仍无法准确判断视听资料的真实性，使法官不能形成内心确信或产生合理怀疑，则该视听资料处于真伪不明的状态，最终由提供一方承担不利的法律后果，或者采取证据补强规则，根据《证据规定》第六十九条第三项判定存在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，从而使该视听资料的证明力降低，再结合其他的证据予以认定。为了防止当事人滥用异议权，应该对此进行一定的限制。如果法官审查后认为视听资料明显不存在经过人为的剪辑、篡改或编造的可能，则不应同意当事人提出异议。
2·由于视听资料具有形象性、生动性和直观性的特征，它的形成又是一个连续不中断的过程，因此当视听资料在诉讼中作为证据由任何一方当事人提出时，该视听资料应当具备动态连续性，能够清楚地反映与案件事实有关的某个过程。实践中如果有一些录音（录像）资料是在不同时间、不同地点先后录制的，并且每个部分综合才能说明整个案件的真实情况。这类不具备动态连续性的录音（录像）资料与经过人工剪辑、重编过的录音（录像）资料在区分上给法官带来了相当大的难度，将这类视听资料一律交给专业鉴定机构来加以区分，必然使诉讼成本大大提高。因此在认定不具备连续性的视听资料的证据资格时，法官可以根据它的识别程度判定其不具有证明能力或证明力降低，同时要求当事人提供新的证据，或根据已提供的其他证据补强。
（三）私自录制的视听资料
私自录制的视听资料主要是指未经对方当事人同意而录制的视听资料，在日常生活中最常见的是私录录音资料和录像资料。私自录制的方式又分为私自录制他人谈话（录制者非任何一方当事人）与私自录制自己作为一方当事人同他人之间的谈话两种情况。由于这两种情况在诉讼中作用和结果不同，因此应将两者分别讨论。后者“不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式……一般与个人隐私权并无直接关系……”[9]如果该视听资料并未侵害他人隐私权或商业秘密且没有采取欺诈、威胁、利诱等方式取得，大多数学者都认可它的合法性。而对前者的合法性却几乎都持否定态度，“只要未经第三人同意而录制其谈话内容，该录音录像资料就不合法，就不能作为证据使用。”[10]笔者认为不能一概而论，应当视具体情况判断。采信私自录制的视听资料的目的在于发现案件真实，后者概莫能外，一律否认它的合法性，在某些情况下对双方当事人都是不公平的。如果第三人无意中录下了他人的谈话或行动（该第三人当时在事件发生的现场），且没有偷拍偷录的故意，法官应当根据视听资料所反映的内容，一般可以肯定其证据资格。比如甲、乙系朋友，甲与丙之间的谈话被同时在场的乙无意中录到或拍到， （录音机或录像机未关闭），如果甲与丙之间的谈话成为解决两者法律纠纷的关键证据，乙所录（拍）的视听资料无疑对法官审理案件大有助益，否定其证据资格显然是不明智的。
（四）偷录、偷拍的视听资料
1·参照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第2项，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的视听资料不能作为定案根据。“偷录、偷拍”或“窃听”的认定从主观方面来看，关键不在于关系人是否知晓和同意，而在于关系人是否具有将交往内容保密，即不向外界公开的意思表示；从客观方面来看，不得违反法律的禁止性规定。[11]《国家安全法》第21条规定即应视为法律禁止性规定:“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”因此一般人不能持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材，否则即使利用这些器材取得的视听资料未侵害他人合法权益，或是经过对方同意，都不能认定是合法的。
2·对方当事人对视听资料明确承认或未表示异议的，构成法律上的自认。按《民事诉讼证据规定》第八条表述，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。法官无需对视听资料的真实性予以审查，直接肯定其证明力。笔者认为法律上的“自认”可以适用于离婚案件中一方当事人收集对方“出轨”证据的情况。在一方“出轨”的离婚案件中，当事人通常采用偷拍偷录的方式收集证据。但这类视听资料原则上不能作为证据使用，因为偷拍偷录一方“出轨”，难免构成对另一方隐私权、名誉权的侵害，会使法院陷入支持了诉求离婚一方的合法权益而损害了另一方的合法权益的尴尬局面，也不利于稳定正常的社会秩序。毕玉谦教授认为诉求离婚一方当事人可以采取其他手段来进行救济，比如通过灵活运用《证据规定》第九条第一款第三项之规定，采用间接证据帮助法官根据日常经验法则对“出轨”事实作出推定。虽然原则上证明夫妻一方“出轨”证据的取得不一定合法，但是这样的视听资料往往对法官认定夫妻关系确已破裂起着关键的作用，很可能是唯一有利于诉求离婚一方的证据。因此如果对方当事人对视听资料明确承认或不提出异议，即可直接适用法律上的自认，由法官认可偷录偷拍视听资料证据的合法性。如果对方当事人否认，法官再对该视听资料进行审查。其中值得注意的是，无论偷拍、偷录的视听资料最后是否为法官所采纳，诉求离婚一方当事人是否胜诉，都不应该在法庭上公开质证，维护“出轨”一方当事人的隐私权和名誉权是十分必要的。
（五）采取非法手段收集的视听资料的例外
由于采取欺诈、威胁、利诱等非法手段采集的视听资料明显会侵害他人合法权益，应该否定其证明能力，予以排除，但也存在例外。立法可规定为了国家利益、社会公共利益、遭遇紧急状况（如实体法上的正当防卫和紧急避险）等采取非法手段收集的视听资料仍具有证据资格，这样就可以解决国家机关、社会组织、媒体、私人在上述情形下非法取证而获得的视听资料的可采性问题。
结语:
我国的现实决定了对视听资料的合法性界定不能想当然的一步到位，尤其是在开始的探索阶段应尽量放宽可采视听资料的范围，不对取得方式作太多严苛的限制。今后随着法治水平的不断提高，人们诉讼能力的不断增强，逐步完善具有中国特色的民事诉讼证据排除规则，规范视听资料的取得和制作。但在新的视听资料立法尚未确立前，最实际有效的做法就是在审判实践中不断探索既不挫伤收集视听资料一方当事人的积极性，又不损害另一方当事人合法权益的认定标准。
注释:
[1] 陈浩然·证据学原理[M ]·上海:华东理工大学出版社，2002: 131·
[2] 廖新仲·民事诉讼证据认识论[M]·香港:天马图书有限公司，2002: 29·
[3] 转引自何家弘主编的《外国证据法》，法律出版社2003年版，第58页。
[4] 黄明耀·民事诉讼证据的合法性[ J]·现代法学， 2002， （3）: 81-82·
[5] 毕玉谦·证据法要义[M]·北京:法律出版社， 2003: 198·
[6] 王利明，杨立新·侵权行为法[M]·北京:法律出版社， 2000: 181·
[7] 王宝发·最高人民法院关于民事诉讼的若干规定[M]·北京:法律出版社， 2002: 121·
[8] 黄松有·民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]·北京:中国法制出版社， 2002: 343-344·
[9] 毕玉谦·民事证据法判例实务研究（修订版）[M]·北京:法律出版社， 2002: 217·
[10] 张卫平。平事证据制度研究[M ].北京:清华大学出版社，2004: 608.
[11] 高家伟，邵明，王万华·证据法原理[M]·北京:中国人民大学出版社， 2004: 49-50·（西南政法大学·蒋梦婷）
出处:《云南大学学报法学版》2006年5月第19卷第3期
