【摘要】“网络实名制”的产生源于一定社会现实的需要，有其存在的法理依据，但其自产生伊始即遭到各方批评与抵制，此值得在法学领域内做一番深入的探讨：“网络实名制”涉及宪法与行政法领域诸如言论自由、隐私权保护以及行政权滥用等问题，但两者并非直接的因果关系，并不能由此推彼，走“单程路线”。“网络实名制”问题的解决需有待于制度上的建设与法制检查监督制度的加强，以及法治理念的不断提升。
【关键词】网络实名制；言论自由；隐私权；行政权；法治理念
【写作年份】2009年

【正文】
         因网络世界的“虚拟性”特点，在一定意义上可以说人们得到了“完全的自由”，但其同时也成了“滋生犯罪的温床”。近年来，网络犯罪率居高不下，诸如侵犯他人隐私权的事件不断发生，为进一步控制类似事件的高发生率，“网络实名制”开始进入讨论视野，即“网民们要用真实姓名与身份证号并通过验证后，才能在各网站的留言板上“灌水”的一种制度。但对此种制度却存在截然相反的立场，其中，批评者居多。批评固然重要，但亦应有理有据，没有根基的批评终究经不起深入地论证。       一、有关确立“网络实名制”的必要性分析       2002年清华大学新闻学教授李希光在南方谈及新闻改革时提出建议“中国人大应该禁止任何人网上匿名”。此后，“网络实名制”问题一直是人们口中的“热点谈资”。2009年的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》事件无论其结果如何，其再一次将“网络实名制”问题推入法学界争论的旋窝。从根本上来说，“网络实名制”的对与错首先应根据其是否有需求以及是否有法理上的支撑去评判。       1、“网络实名制”产生的事实依据       任何事物的存在均有其理由。“网络实名制”作为一项举措被提出，其并非无源之水，无本之木。据“存在即合理”的理念，“网络实名制”有其存在的事实依据与需求。       随着网络的普遍走俏，网络犯罪率也极度飙升，诸如：网络诈骗、网络造谣、网络毁谤、网络诬陷、网络泄露国家机密、网络煽动国家民族分裂等，其所造成的社会危害性是无法估量的。同时，因其“迅捷性”等特点，其对错误及消极信息的传播也给稳定的社会秩序带来了一丝的“不安”。最近一段时间发生在网络上的事件对此更具说服力：“柑橘大实蝇”事件，一条藏匿在即将成熟的柑橘中的蛆虫，把偌大一个柑橘市场搅得沸沸扬扬，橘农损失惨重； “艳照门”事件，诸多企业代言人的一线明星被卷入其中，不仅给其家庭生活及其自身名誉造成极大影响，且亦给许多企业带来严重的困扰及舆论的风波；还有更具“威力”的“人肉搜索”，使人们的隐私空间急剧缩减，甚至于无隐私可言等。类似事件在现实生活中数不胜数，不论其“爆料”的真实与否，但其造成的危害不容忽视，也许“爆料”属实，但“过错”与“惩罚”之间轻重比例严重失调则无可辩驳，这无疑要“归功”于网络媒体强大的“放大镜效应”：媒体舆论的影响在我国存在着强劲的势头，但现实中不乏有“真理有时光顾少数人”的事例发生，而坚持“真理往往掌握在多数人手中”的大众媒体借助于迅捷、方便的“网络”工具无疑对“错误观点”将有着“推波助澜”之功效。       网络确实给人们带来了方便和实惠，但却不能因其积极作用而不顾其消极一面，因噎废食的做法并非明智之举。“网络实名制”正是这一基础上的产物，但作为一新生事物，无可避免地有其缺陷与不足，还需要不断地“打磨”与“修整”才能使其得心应手，更好的发挥其价值与功能，更好的服务于社会，这是我们所共同期待的。       2、有关“网络实名制”存在的法理基础       “网络实名制”并非我国独有的问题，韩国在这一方面可谓是一个很好的“榜样”，且其成功的经验值得我们借鉴。法理是任一事物正当存在的一个理论前提，“网络实名制”的存在因其一定的现实需要性而有其一定的理论基础。       （1）权利与义务的对等性要求       “没有无权利的义务，亦没有无义务的权利”，简短几字就道出了“权利与义务”的关系，亦或两者的对等性要求。权利与义务两者的关系在一定程度上可以具体概括为：“逻辑结构上的对立统一，总体数量上的等值，功能上的互补，运行中的制约，价值意义上的主从。”       “虚拟”的网络世界给予人们太多的权利，这无可质疑，但“权利与义务”的对等关系要求：“在享有权利的同时必须履行一定的义务”，这既是自身权利得以保障的前提，亦是维护他人权利行使的重要条件。“虚拟”的网络世界所给予人们的广而泛滥的权利虽说存在其发生地点的 “虚拟”性特点，但其影响无论是积极的，亦或是消极的却无可辩驳的具有“现实性”。因此，基于其影响的“现实性”，“网络实名制”的提出也就不足为奇了，其一定程度上在侧面反映了“权利与义务的对等性要求”。其提醒人们在“尽情”地行使权利的同时，不要忘记“义务的履行”同样也是必不可少且更为基础性的东西。剥夺别人权利的“权利”永远是“短命”的。       （2）“强”法律规范对“弱”道德规范缺陷的补足       法律规范的特征之一即为“强制性”，其在一定程度上可以具体表述为“法律权利与法律义务”之间 的“如影随形”。相比之下，道德规范就显得比较“弱势”，即道德规范的“无强制义务性”，亦或表述为“遵循的随意性”。       法律与道德是调整人类社会的两大规则体系，两者有其和谐一面，亦有其冲突之时。但两者以和谐为主，这主要体现在两者间的相互补足。而“网络实名制”的提出则正体现了“强”法律规范对“弱”道德规范局限性的补足：“虚拟”的网络世界给予了人们足够广阔的“自由空间”，因其“虚拟性”特点，人们“大放厥词”而不计后果的的机率明显“飙升”，而其后果可想而知，上述有关“网络实名制”存在的事实基础的论述便是不争的、铁定的事实。寄希望于道德上的规范已成为一种“奢望”，且无现实可能性，至此，诉诸于“强”法律规范的规制未必不是一种可行之法。否则，任其“泛滥”绝非“明智”之举措，且有违于国家对人们生命、财产、名誉及其他各项权利施与保护的职责要求。       “网络实名制”的提出确实遭受到了绝大多数网民的“抵制”，其一部分源于部分人的无理“辩解”，但在更大程度上在于人们对“制度具体设计”的认可以及“国家公权力”的信任。因此，这就需要从各个方面去分析、去协调，而不是一味的“责怪”与“愤恨”甚至为“仇视”。       二、针对“网络实名制”争论中所涉问题之法学辨析       在现代“法治”社会，“网络实名制”作为一项制度举措被提出，其首先遭遇的无疑乃是法律的“种种责难”以及相关权利的“拼死抵制”，事实证明确实如此。但“责难”与“抵制”是否有其理论根基以及是否符合现实需要，这就要另当别论了。“网络实名制”能否在现在亦或是将来得以广泛推行，其重点则在于对其进行深入且透彻的法学分析。因此，拨开层层“云雾”，究其“本质”才是评判事物、解决问题的最为理性的进路。       1、 有关“网络实名制”与相关宪法权利冲突之分析       在“网络实名制“问题上，存在的宪法层面上的两大”困惑“则当属人们所普遍倾心关注的“言论自由”和“隐私权保护”。因此，两者与“网络实名制“的关系问题则顺理成章的成为笔者所要探讨的宪法层面上的关键性问题。       （1）“言论自由”与“网络实名制”之关系探讨       言论上的“自由”是“虚拟”的网络世界所给予人们的最大的“实惠”，但同时其也扮演着“滋生犯罪及道德问题的温床”的角色。事无巨细，均具两面性，“虚拟”的网络世界也概莫能外。       “言论自由”乃宪法上公民基本权利之一，也是标识政治昌盛、国家长治久安的体征之一。“广开言路”亦是古代历朝历代君王追求国富民强的惯用政策之一，历史上的正、反事例便是其最强有力的说明，即春秋战国时期的“百花齐放、百家争鸣”与秦始皇统治时期的“焚书坑儒”。但事实也同时证明：任何“自由”并非无所“顾忌”，包括“言论自由”在内必须遵循一定的导向，且必须控制在一定的“度”的范围内，否则，则为“假”自由。一味地放任每一个人自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等地表达自己的机会。 [1](p3) 因此，以牺牲他人的“自由”而换来的“自由”永远为“非”。本质上，“虚拟”的网络世界所给予人们的乃是更为广泛的“话语权”，但与此同时，“话语权”的滥用也造就了“虚拟”的网络世界“糟糕”的一面。“网络实名制”适时而出，虽不能为其戴上“十全十美”的“皇冠”，但亦不能急于给其扣上限制“言论自由”的“大帽子”。因为，其所要约束或管制的乃“非”自由，而不是“真”自由。所以，正确评判“言论自由”与“网络实名制”的关系问题其理性进路也就在于此。       （2）“隐私权保护”与“网络实名制”之关系分析       “隐私权保护”是“网络实名制”所涉且人们密切关注的另一宪法性问题。对此，有人做过一项调查，其支持率如下：“保护隐私权的占70%；实行网络实名制的占10%；网络管理者实行网络实名制，普通网民不实行的占10%；视情况而定的占10%”。 [2]       无论是单独的“网络实名制”，亦或“隐私权保护”与“网络实名制”的优先选择，“网络实名制”永远处于“低谷”，是“不甚受欢迎”的。的确，“网络实名制”将人们“虚拟”的“无限自由”局限于“有限空间”之内，人们做此反应无可厚非，但就此认定“网络实名制”有碍“隐私权保护”未免过于武断。笔者认为，“网络实名制”不但不妨碍“隐私权保护”，且有助于“隐私权保护”：一方面有关网民隐私权保护问题，“网络实名制”具体操作上实行“前台匿名，后台实名”，网民在前台的任何言论及行为对非网络管理者而言均具“虚拟性”，其隐私权保护并未遭受破坏，此外，有关网民对网络管理者行为的担忧，对此，其存在认识误区：将网络管理者视为窥窃他人隐私的职业“杀手”，在此，笔者要为其“正名”：网络管理者犹如“电子警察”，是人们权利的“守护者”，而非“入侵者”；另一方面有关他人隐私权保护问题，对此，“艳照门”与“韩国女星崔真实之死”两事件最具说服力，无论两者“爆料”事实真实与否，均涉及对他人隐私权的侵犯，“网络实名制”应运而生，对他人隐私权保护无疑是一种福音、一种助推力。       2、有关“网络实名制”与“行政权信任危机”之关系辨析       “网络实名制”一刚浮出水面，即遭到社会各界的“拼死抵制”，虽有支持的声音，但却微乎其微，被汪洋般的反对声深深掩埋。其中，所涉行政法上的相关问题，其最强烈地反应在对“政府权力”，即“行政权”的信任上。       作为行政法上的核心概念，“行政权”即执行、管理权，主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的权力。作为国家公权力之重要组成部分，其是人们最经常、最直接接触到的国家权力，诸如警察、政府、审批、办证、纳税、罚款、申领救济金、抚恤金等一些与行政权有关的概念。 [3] 正因如此，在“网络实名制”问题上，人们对“行政权滥用”的担忧也就不足为怪了。“网络实名制”实质上就是将网民的基本信息交与受政府控制的“网络管理者”，进而使得自己在网上的任何言行处于一个无形的“网络警察”的监控之下，一旦有什么“不轨”行为，“行政权”便可轻而易举的“顺藤摸瓜”，直捣其“巢穴”。但人们对“网络实名制”的恐惧并非在于此，乃为“行政权”的滥用。初始，笔者亦有同感，但仔细酌量之后，笔者转而赞同“网络实名制”，源于以下两点：       （1）任何制度均可为“非”，“网络实名制”也概莫能外       在现代法治社会，“行政权”行使的载体均为各种不同类型的具体制度，之所以如此，乃在于以“制度”为“行政权”的行使设限。否则，“行政权”就会犹如“脱缰之马”，无异于古代的“以君为天，法随口出”的“人治”社会，其危害无法估量。“网络实名制”作为一项具体制度出台，是在权衡各方利弊的基础上做出的一项行政决策。当然，在此制度基础上的“行政权”滥用其可能性并非归零，但任何制度均可为“非”，“网络实名制”也概莫能外。“行政权”滥用并非因“网络实名制”的产生而产生，因“网络实名制”的消灭而消灭，两者并非“同胞”关系。“行政权”滥用现象的产生有其深层次的原因，且融合了多种因素，即典型的“多因一果”形态。因此，“网络实名制”并非“行政权”滥用现象产生的根源，当然，不可否认“网络实名制”的出台可能会促进“行政权”滥用的可能性，但因此而否定其全部，无疑有着“宁可错杀三千，不可网漏一人”之嘲弄。此有待于对各方因素的综合整治以及制度上的“完美”设计。       （2）“行政权”滥用并非为事物之“常态”       事无巨细，均具两面性。本质上，“行政权”并非在时间上、空间上均“完美”的存在着。但“行政权”作为国家核心权力，自国家产生伊始即已存在，基于“存在即合理”，“行政权”其正面，亦或是积极影响在其整体功能中无疑居于绝对支配地位，否则，“行政权”在现代法治社会不可能继续存在，且成为国家之核心权力。但“行政权”滥用现象在社会中的时有发生也切不可等闲视之，其虽犹如冰山之一角，但“千里之堤，溃于蚁穴”的道理也切不可忘怀。因此，人们基于“网络实名制”而对“行政权”滥用的担忧也未必没有必要，其在很大程度上对于政府决策无疑是必要且必须的，对政府的一切决策行为都有着“定时闹钟”的意义。但基于智者的理性思考，我们绝不能厚此薄彼、亦或是因小失大，在人们对政府权力的观念中形成一种严重的“偏激”，即“行政权”滥用现象司空见惯、习以为常。否则，则是对国家“行政权”的最大的“莫须有”，是对其不公正的“优待”了。“行政权”滥用现象必须引起我们的广泛关注和重视，但因此而导致“网络实名制”的搁浅，无疑是向“网络犯罪”低头，非明智之举、理性之决策。       当然，作为一新生事物，“网络实名制”在具体制度构建以及法律保障方面确实存在人们所担心的一系列问题，但任何制度都是随着现实社会的发展、人类知识水平和道德水平的提高而不断完善的，因此，上述相关问题的存在绝不能成为我们拒绝“网络实名制”的堂而皇之的“借口”。此外，人们对行政权的信任危机亦不能被任意放大，应秉持客观尺度，坚持无偏私的理性考量。       三、建设“网络实名制”之规划及防御举措探讨       “网络实名制”问题在广大网民间的争论可谓是“血雨腥风”，事关自身利益，不可不争取。但争取有道，要崇尚于有理有据，方具说服力，从而才亦可能争取到属于自己的权利。因此，面对新事物，就应按部就班：分析问题、解决问题，而非一味的、盲目的批评、指责，如此，则于人、于己、于事均无益。基于上述分析，“网络实名制”有其生存理由和根据，不存在法律障碍。至此，所有问题的解决皆在于如何建设及防御！       1、完善具体制度建设，确立“网络实名制”的简单规划       作为一新生事物，“网络实名制”在具体制度建设方面无疑是处于摸索阶段，无前人经验可资借鉴。但是，摸着石头过河是任何新生事物得以不断成熟的第一步，“网络实名制”对此也无可避免。       众所周知，“网络实名制”实施于网络服务领域，“网络实名制”的建设离不开网络服务商的协助与支持。因此，做好网络服务商的工作则至关重要。首先，通过立法工作，规范网络服务商的网络服务行为，严格落实网民网上活动实名登记制度。网络服务商是网络产品的提供者，是源头，采取源头上的控制无非是最为根本的方法，也是最为简捷有效的举措。这也是“网络实名制”工作实施的重要一步。其次，建立网络实名保密制度。实施“网络实名制”并非服务于网民间的“互通有无”，如前所述，其服务于打击网络犯罪的需要。因此，在具体实施上，“网络实名制”表现为“前台匿名，后台实名”的形式，基于此，网络服务商是“知情者”，为防止其滥用网络实名登记的权力为不法行为，有必要对其加以保密的强制性义务。最后，基于“网络实名制”服务对象的特殊性——打击网络犯罪，确立网络服务商对有关部门调查取证的强制协助义务。“网络实名制”服务于打击网络犯罪的需要，基于此，只有确立网络服务商的对此的强制协助义务，才能真正的实现“网络实名制”的价值与功能，否则，其只能成为网络服务商手中的一项没有实际意义的“特权”而已，可有可无。       以上仅是有关“网络实名制”自身制度的简单地、粗糙地勾勒，并非制度设计的全部，也并非尽善尽美。“网络实名制”是一新生事物，还需要我们不断地呵护，其才能茁壮成长，也才能走的更远、更稳。       2、加强行政法制检查监督制度，确保“网络实名制”法治内的运作       “网络实名制”遭受抵制的原因之一即为对“行政权滥用”的恐惧。“网络实名制”承载着网民的诸多权益，其一旦被权力者非法利用，则后果不堪设想。因此，加强行政法制检查监督制度，对于确保“网络实名制”于法治内的运作不无裨益。       “有权力，就有监督”，两者似乎相生相克，却又形影不离，这源于“权力”天生的“逞强好胜且不服管束”的特性以及基于此而获致存在的“监督体制”使然。基于此，加强行政法制检查监督制度需从以下两方面作起：一方面，加强行政系统内部的监督，包括上级机关对下级机关的监督、行政监察机关的监督等，确实为其监督权力的行使确立制度上的保障。实践证明，自我监督往往是最为有效地监督方式，但“监守自盗”的教训也表明，自我监督往往也是最为不堪一击的，因此，系统外的监督是必不可少的。另一方面，做好外部的监督工作，包括权力机关的监督和司法监督，以及最为广泛的公民、法人和其它组织依法对行政主体及其工作人员行使行政权力、履行行政职责所进行的社会监督，在此方面，美国的《阳光下的政府法》为我们提供了可供借鉴的有益经验——行政的公开、透明。此时，针对我国行政法制监督制度的实施现状，加强此方面的制度建设可以说迫在眉睫。外部监督往往是最为强势的监督方式，在此方面，我国政府亦作出了诸多的努力，诸如：2009年6月22日，检察机关全国统一举报电话12309正式启用；同时，最高人民检察院举报网站更新网址为www.12309.gov.cn，且最高检举报中心承诺：电话举报、网站举报将做到“件件有回应”等。       “网络实名制”是基于打击网络犯罪而出现在人们的视野中的，其因有导致“行政权滥用”的可能性而几近被人们所抛弃，甚至唾骂。上述所列举举措以及我国在法制检察监督方面所做的其他努力表明：加强行政法制检察监督，无疑对消除人们对“网络实名制”所含“隐患”的担忧有着“定心丸”的作用。“权力”和“监督”两者只有相互扶持，才能走的更远，更稳健！亦能为“网络实名制”的更为有效率的运作保驾护航！       3、“网络实名制”只是一种权宜之计，法治意识的提升才是治本之策       任何制度的存在都只是一种权宜之计，亦可认为是一种“保障”，“网络实名制”作为一项具体制度被提出，其亦概莫能外！但现阶段，如前所述：“网络实名制”有其存在的事实基础及法理根据，亦如其他的各项制度。因此，基于“网络实名制”现实意义上的需要，做好“网络实名制”的具体建构以及保障举措仍属必要且是必须的。但从某种意义上说，此举措只是暂时性的抑制了网络不法行为的泛滥，因此，从长远意义上来讲，其并非解决问题之关键所在。笔者认为：唯有法治意识的提高与坚定才是解决此问题的治本之策：       一方面，加强、加快执法者法治意识的培养与提升       执法者作为广大民众的当然成员，且鉴于其身份的特殊性——执法者，根据“一切有权力的人都容易滥用权力”的理念，与普通民众相比，其违法行为的发生机率无疑偏高。因此，加强、加快执法者法治意识的培养与提升，既可以减少自身违法行为的发生，亦可为打击包括网络犯罪在内的犯罪行为奠定基础，其对于人们切身利益的保护无疑是一种加强。此外，作为法律的执行者兼法律权威的代表，执法者无疑是人们心目中的一面“旗帜”，其以身作则，树立良好的“守法”形象，对于人们的行为无可辩驳的有着正面的、积极的引导效果，从而，对于减少违法行为包括网络犯罪有着间接却极为重要的作用。只有“正本”，才能“清源”，解决“网络实名制”问题，执法者法治意识的培养和提升是其一重要方面。       另一方面，加大普法教育力度，增强人们的法治意识       作为执法者的执法对象——普通民众，无论是数量比，还是重要性，其无疑具有显著的绝对性，可以说，其法治意识状况的好坏对于整个法治社会的建设有着颠覆性的作用。网络犯罪率的一路飙升，在一定程度上反映了人们法治意识的薄弱，没有正确理念的引导，人们往往会误入“歧途”而浑然不知。网络犯罪是人们法治意识淡薄且行为的无节制而导致的恶果，因此，解决此问题的根本之法，即必须坚持“由果求因”，切实增强人们的法治意识，使其树立正确的价值导向，为自己的行为“保驾护航”。“网络实名制”作为一种权宜之计，有其存在的现实价值和意义，对既存问题的及时解决意义重大，但从长远意义上看，加大普法教育力度，切实增强人们法治意识，才是解决一切问题的治本之策！

【作者简介】
韩平（1985- ），女，河北省故城县人，四川大学法学院2008级硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

【参考文献】
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[2]你希望“保护网络隐私权”，还是“实行网络实名制”？网络调查问卷, //www.zhijizhibi.com/op_FullResultReport!questionnaireid_102351053.html .
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