银行卡及银行自助终端的发明及投入使用，在简化交易程序、提高交易效率、降低交易成本等方面，无疑具有划时代的重大历史意义。

　　然而，随着银行卡的日益普及性使用，相关的可预知或不可预知的现象与问题，亦不断开始出现，并在法律层面上引起越来越多的社会关注。

　　有鉴于此，笔者拟比照《产品质量法》中对产品缺陷之严格责任的规定，提出银行卡技术缺陷这样一个新概念，并由此来探讨银行卡相关案件中各方主体民事责任的分配与承担问题。

　　一、银行卡技术缺陷的含义

　　本文中探讨的银行卡技术缺陷，是指为实现银行金融业务之目的，持卡人在使用银行卡及银行卡自助终端设施、设备过程中，所发生的超过银行卡各相关当事方合理使用范围之外的，在银行卡各相关当事方已经尽到合理注意及防范义务的前提下，依然无法避免的，最终引致银行卡被违法侵犯并导致银行卡内所记载资金等相关财产损失的各种因素。此处持卡人系指银行卡的合法持有人。银行卡技术缺陷包括银行卡及其终端配套设施、设备设计上的缺陷，制造上的缺陷，指示上的缺陷以及依照现有科学技术水平尚不能发现的、但可能存在及发生的其他缺陷。

　　二、银行卡技术缺陷所引致案件的主要特征

　　1、技术缺陷本身被不法行为人利用，为银行卡技术缺陷所引致案件的主要特征，也是银行卡技术缺陷与传统其他普通产品缺陷的主要区别。

　　2、被利用的主要不是产品本身，而是银行卡使用流程中的技术破解及恶意攻击。

　　3、存在第三方故意行为，即不法分子故意窃取银行卡信息。

　　4、技术缺陷无法预见，或者虽然可以预见，但难以或无法避免及防范。

　　5、银行卡技术缺陷被利用行为体现为以下主要表现形式。

　　（1）在自助银行ATM操作台上方安装摄像工具，窃取持卡人银行卡卡号及密码。然后使用写卡器将窃取的银行卡磁条信息写入带有磁条信息的卡片，克隆出持卡人的银行卡。

　　（2）在ATM插卡口处套装自制的磁条读写装置，以窃取银行卡的磁条信息。
　
　　（3）将读卡磁道及密码按键组装成假门禁，选择在晚上将其安装在自助银行真门禁上，并贴有“刷卡后请按密码确认”等提示字样，误导持卡人操作，窃取持卡人银行卡卡号和密码，然后克隆银行卡。

　　（4）在真门禁中装载盗录装置，当持卡人刷卡时，摄录银行卡信息。
　
　　（5）将盗码器贴在银行ATM的按键上，持卡人按下的密码会被自动记录下来。

　　（6）在ATM上安装秘密摄像装置，窃取持卡人银行卡密码；同时捡拾持卡人取款后遗弃的取款凭条获取持卡人卡号，再利用电脑、读写磁机将卡号写到另一张磁卡上，变造银行卡后使用。

　　（7）在特约商户POS机上偷窥，或与特约商户勾结，由特约商户将持卡人的银行卡信息提供给犯罪分子。

　　三、现行学术研究及司法实践现状的局限性

　　针对利用银行卡技术缺陷实施的侵权、犯罪这种新形势下的新型法律问题，学术研究及司法实践方面，均已经提出了很多的理论分析见解及实践解决方案。综而观之，主流的学术理论主要表现为基于发卡银行与持卡人之间的债权、债务关系理论进行分析，而司法实践越来越倾向于判决由银行承担全部法律责任。

　　1、学术理论的主要观点可以综合为：银行与持卡人之间是侵权债务关系，持卡人将款项存入银行，实质上是将款项借给银行；该款项存在银行期间，所有权归银行，因此银行应当对该款项的风险承担全部责任。

　　然而，当发生本文所述的因银行卡缺陷所引致的民事责任情形时，这种传统的所有权理论即缺乏依据：在银行并无任何民事行为过错的前提下，让银行去承担其事实上无法完全控制的银行卡使用流程，所引致的因债权、债务关系所建立起来的特定资金损失的全部责任，是有违所有权人对其所有物的充分权能之法律理论的。

　　2、在司法实践中，各法院判决存在差异。有些法院判决银行与持卡人均负有安全用卡的义务，因此各负一半责任。而目前，基于前述学术观点，越来越多的法院则基本认定银行负全责。法院一般判决由银行承担全部责任的理由，是银行应当为持卡人提供安全的用卡环境，为持卡人尽安全保障义务，银行应当对银行卡的真伪尽实质审查义务。

　　3、《民法通则》不能直接适用于银行卡技术缺陷的责任承担。

　　我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是适用无过错责任即严格责任原则的法律规定，具体的适用范围由法律作出特别规定。

　　而《民法通则》及其意见严格限定了适用严格责任原则的几类特殊的侵权情形，银行卡产品因与传统《产品质量法》中的产品存在区别，因此，其不在上述几种情形之列。可见，即使依据《民法通则》的现行规定，依然不能解决银行卡技术缺陷所引致的民事责任承担问题。

　　四、银行卡技术缺陷的严格责任理论

　　1、银行卡技术缺陷与传统产品责任理论的契合及差异

　　银行卡技术缺陷与传统产品责任理论中的产品缺陷存在一定的契合，包括：在归责原则方面，都适用无过错严格责任；缺陷都是由于受科技及人类认知能力的限制；缺陷大多与有形物体相关，而银行卡技术缺陷的载体亦是有形物的银行卡；等等。

　　然而，从立法条文的含义来看，我国《产品质量法》所规制的主要是传统意义上的有形物体之产品，所指的危害，主要是有形产品本身直接引致的侵害，而难以涵盖因流程和技术破解所造成的、并存在第三方不法行为人的此种银行卡技术缺陷。

　　因此，银行卡技术缺陷在使用特征、使用流程等诸多方面与传统产品责任理论并不完全一致，如银行卡的所有权与使用权分离，银行卡及银行卡内记载的资金所有权归属银行，而银行卡发放给持卡人之后，其使用即脱离了银行，而由持卡人独立完成。而且，我国《产品质量法》中的产品是指经过加工、制作，用来销售的产品。由此可见，银行卡技术缺陷并不能直接适用我国《产品质量法》，目前只能是比照适用。而真正解决银行卡技术缺陷的民事责任承担问题，应当建立银行卡技术缺陷理论的新规则。

　　2、关于银行卡技术缺陷的严格责任理论

　　在银行卡技术缺陷中，因第三人的侵权行为，导致持卡人在向银行主张债权时，权利主张不能得到支持。因此，第三人的侵权行为直接侵犯了持卡人对银行享有的债权，造成了持卡人的损失，该损失应当由银行承担严格责任，其理由在于：

　　首先，银行与持卡人在信息占有、专业知识技能垄断上所形成的双方于举证责任方面并不对称。持卡人事实上在占有银行卡的信息、掌握科技等方面都处于较为不利的一方，如果法律要求他们提供银行有关主观过错的信息，其费用将是极其高昂的，而且一般而言也不太可能。严格责任的适用可以降低法律制度的运作成本和减少相关的信息费用。

　　其次，银行承担严格责任还基于银行与持卡人经济地位的不对称。一般情况下，银行拥有比持卡人更多的财富。财富的足量使得赔偿和救济的实现更加可能和可靠；有损害即有赔偿，由银行承担银行产品的严格责任，从举证成本角度来看，是效率的。

　　至为关键的，是银行为使用银行卡该项技术的最大受益者。从现状来看，银行业因为对银行卡技术的使用，在提高效益、降低成本、拓展业务等方面所带来的收益，无疑是巨大的。而银行卡缺陷引致的损害案件，虽然社会反响很大，但是数量、规模均十分有限。因银行卡技术缺陷所引致的损失，相较于银行从使用银行卡过程中带来的收益而言，是完全不值一提的。事实上，这也是银行自愿选择使用这项带有技术缺陷的银行卡产品的决定性因素。

　　3、银行卡技术缺陷严格责任的抗辩

　　严格责任分配了一种义务给银行，银行必须更为谨慎地行为，更为谨慎地管理银行卡的安全，更为谨慎地为持卡人提供自助终端使用的安全环境。当严格责任要求的注意义务的程度过高，银行就不会产生动力去提高注意，他们可能会减少使用银行卡的频率或强度，降低对银行卡的推广与宣传，惰于对银行卡技术的进一步研发与创新，因为有创新肯定会有风险，适用严格责任造成的代价就是银行在银行卡的推广使用上变得畏首畏尾，而不是注意程度提高了。

　　另一方面，严格责任把避免银行卡被仿制的责任从潜在的持卡人身上完全转移到银行方面。当平衡点被打破时，可能会刺激恶意通谋、故意犯罪行为。越发严格的注意义务就意味着需要银行越多地投入，包括对银行卡更新换代的成本付出以及增加更多的人员对自助终端系统进行更加严密的巡逻与监控。银行被迫增加人员对自助终端进行巡逻与监控，使得银行卡自助终端丧失了其本身被发明与使用的优势。从这个层面上说，严格责任并非是完全经济的。

　　因此，对严格责任的严格程度必须有所限定，以保证其适用是有效率的。持卡人故意、银行已尽必要告知义务等免责事由也就是有必要的。这些免责事由一般包括：银行卡技术缺陷是由于银行卡生产时的科技水平或客观条件的限制造成的，银行卡已体现了当时最新的认识水准，并采取了当时所能采取的最新技术；银行卡技术缺陷是由持卡人自身原因造成的，持卡人因其自身疏忽未能发现银行卡中的明显缺陷或对于缺陷可能引起的损害没有采取适当预防措施，持卡人对此也应负担一部分责任；以及持卡人将银行卡使用于银行卡原有用途以外目的或其使用方法明显不当时，持卡人应当承担相应的责任。

　　五、产品严格责任理论在银行卡技术缺陷领域的比照适用

　　基于以上因素，笔者认为：解决银行卡技术缺陷责任的方法，并不是对现有《产品质量法》的直接套用，而应当是比照适用。具体比照方式为：

　　（1）适用主体

　　我国的《产品质量法》确定了生产者和销售者均为直接的责任主体，仓储者和运输者承担补充责任。

　　就银行卡而言，银行卡业务涉及的主体包括制卡单位、发卡银行、特约商户以及持卡人。银行卡的制卡单位、发卡银行以及特约商户均应当作为银行卡技术缺陷的直接责任主体。根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部及国家工商总局发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（下称《通知》），为了加强银行卡交易监测和使用管理，《通知》对银行卡业务的分包采取了渐为严格的态度，即禁止银行卡相关业务外包。事实上，是将风险全部集中在对银行卡技术并不具备专业性的银行身上。从分散风险的角度以及适应社会分工发展的需要，未来的趋势应当是将银行卡的研发设计、制造、发行等业务分拆给专门的专业单位负责，而通过制定、完善相关法律、法规，来严格规范各方主体的操作流程以及权利义务与责任。

　　（2）举证责任分配

　　严格责任并不意味着绝对责任，而且第三人的侵权行为侵犯的是持卡人对银行的债权，因此，持卡人必须证明：持卡人与银行存在合法的储蓄合同关系，包括提供银行卡及密码；银行卡及其自助终端系统本身存在的技术缺陷，由于该缺陷被第三人利用直接造成持卡人的债权被侵害。持卡人在正常状态下使用产品，即使合理注意也不能发现缺陷及其危险。

　　银行卡技术缺陷适用严格责任，则在银行卡技术缺陷诉讼中，应当由银行就其免责事由进行举证。银行应当证明：银行在设计、制造等方面都避免了缺陷并且已经适用了现代科学技术；持卡人已经通过适当的指示受到了警告和说明提示；针对已脱离银行实际控制的银行卡，以及自助终端设备，银行已采取了恰当的管理以及防止任何部件缺陷的措施。

　　（3）损害赔偿

　　根据产品责任的一般原理，由于产品缺陷导致的财产损失，可追偿的数额一般只限于被损坏财产的直接损失，而且仅具有补偿性而不具有惩罚性。据此，由于银行卡技术缺陷导致的损失，亦应当限于直接财产损失，而不应扩大到间接损失，如持卡人因未能在指定时间实现债权，而导致持卡人其他业务的损失以及精神上的损失，不应包括在损失赔偿范围之内。

　　六、结语

　　事实上，本文所探讨的，在有形物体的无形流程过程中，因存在现代科学技术运用领域中的技术缺陷，所引致的民事责任承担问题，并不仅仅体现于银行卡的使用领域。当网络、计算机、移动电话等已经全面覆盖全球之时，在这些用无形流程所搭建起来的现代市场交易平台中，类似的法律问题随处可见，随时存在。

　　由此，本文所触及的领域，希望引起所有法律工作者，及相关技术开发、研究者，以及技术运用者的充分关注。

国信联合律师事务所　　 汪洪生　陆丽梅