论文关键词：夫妻财产关系；救助性扶养；补偿性扶养
　　论文摘要：目前，离婚后的扶养制度在我国以《婚姻法》第42条为核心，以最高人民法院司法解释有关规定为补充，形成较为完备的体系。但是，对于扶养之要件、扶养的变更、救助性扶养的客体、补偿性扶养等规定不甚详细。因此，研究并完善离婚后的扶养制度仍具有较强的现实意义。
　　
　　离婚后的扶养属于离婚在夫妻财产关系上的效力之一。对于离婚后经济将陷入困难的夫妻一方，可以请求有能力提供援助的另一方给予帮助，在现代各国几乎都存在。正如著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中所指出的：“一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。”保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念，因此，建立并完善离婚后的扶养制度，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在。
　　
　　一、离婚后的扶养制度之伦理基础
　　
　　判断一个法律制度优劣的主要标准有两个：“一个是法律所体现的人类自由程度的高低，即法律必须是良法；另一个则是法律为社会所接受的程度的高低，二者缺一不可。”
　　就扶养行为而言，它涉及扶养义务人的利益、受扶养人的利益和社会的利益三方面的利益。在扶养行为涉及的三方利益中，并不都是一致的。“一般说来，人不可能离开他人和社会而独立地生存下去，而受扶养人和社会的生存利益，也可以最终归结于扶养义务人本人的生存利益。”综观各国的扶养制度，扶养义务人的范围是大致相同，即都是与扶养权利人关系密切的近亲属，如配偶、父母子女、兄弟姐妹等。既然这些人与扶养权利人的关系密切，那么这些人就首先从扶养权利人参与创建的社会中获利，即这些人首先从与扶养权利人的交往中实现了社会性。而且，这些人获得的利益要比与扶养权利人关系较远的人获得的利益要大的多。因此，由首先获利且获利人较多的人帮助无力自存者即履行扶养义务，符合利害交换的原则，也体现了公正的价值。
　　总的来说，扶养行为是扶养义务人在自我利益与他人利益即受扶养人的利益发生冲突、不能两全时，不得不牺牲自我利益以保全受扶养人利益的行为，在性质上是目的利他、手段害己的自我牺牲行为。对于扶养制度，从善恶的性质分析，扶养行为虽然对扶养义务人是一种恶，但它是一种必要的恶。扶养义务人为受扶养人提供扶养，虽然作出自我牺牲，自己的利益受到损害，但受扶养人因扶养义务人提供扶养获得的利益以及社会整体因扶养义务人提供扶养获得的利益要比扶养义务人失去的利益要大，符合社会最大利益净余额原则，是道德的，本质上也是一种善；从人性基础看，扶养行为是一种利他害己的伦理行为，这种行为的原动力既有同情心，也有报恩心；从道德价值方面看，一方面，扶养行为作为一种由社会中某些成员履行帮助无力自存者义务的行为，满足了无力自存者的生存需要，保障了无力自存者的基本权利，符合基本权利完全平等原则，体现了社会公正价值；另一方面，扶养行为体现了善待无力自存者、爱无力自存者以及把无力自存者当人看的价值，是一种符合人道主义的行为。可见，扶养制度具有浓厚的伦理基础。
　　
　　二、我国离婚后的扶养制度之历史发展
　　
　　离婚后的扶养制度历经漫长的演变。旧制度的利弊，国民心理和法律负载的价值之转变，都在制度的演变中得到淋漓尽致的体现。对离婚后的扶养制度的历史发展加以把握，对于吸收成功经验，避免失败教训是有益的。
　　唐朝以后，封建法律就明确规定“和离”这一离婚制度。离婚后，一方给予另一方生活补助的扶养协议，最早可以追朔到元代。依据敦煌石窟发现的《放妻书》，夫妻和离时如果一方需要扶养，双方可以协商且双方的父母可以参与；扶养可以采取给付“衣粮”之方式，可以一次付清也可以分次给付；扶养只持续一定时间。
　　清末第一次以成文法的形式对离婚后的扶养作出了明确具体的规定。1911年颁布的《大清民律草案》第53条规定：“呈诉离者应归责于其夫者，应暂给妻以生计程度相当之赔偿。”从该规定可以看出扶养与过错赔偿不分，但依据“妻以生计相当”，应含“扶养”因素。另外，只有男子才负担扶养义务，这与当时的社会背景分不开。
　　新中国成立前，《中华苏维埃共和国婚姻条例》(1931年11月26日)和《中华苏维埃共和国婚姻法》(1934年4月8日)对离婚后的扶养作出了明确规定，为以后制度的建立奠定了一定的基础。其特点是：只有女方经济能力不足时，男方才负担补充性义务，且以男方有能力为前提。
　　新中国成立后，在离婚的扶养方面，得到扶养的一方不再限于女方。现行《婚姻法》第42条规定了离婚后的扶养制度，特别强调用于帮助的财产必须是个人财产，不得以离婚后的扶养代替夫妻财产分割；用于帮助的个人财产包括住房。2001年《婚姻法解释(一)》第27条第l款明确了“一方生活困难”是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平；第2款规定：“一方离婚后没有住处，属于生活困难。”第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。”
　　
　　三、我国离婚后的扶养制度之不足
　　
　　我国现行婚姻法第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”该规定有助于消除人们对离婚后经济的顾虑，作为一种补救手段无疑具有积极作用，然而该制度自身的不足，又使其价值大打折扣。
　　
　　(一)对“生活困难”的范围限制过窄
　　依据婚姻法第42条的理解，给予帮助的“生活困难”仅指离婚时已经存在的困难，而不包括可以预见的离婚后发生的困难，以致经济地位低下的一方其困难无法得到真正的解决。现行法律只注重离婚时当事人的困难，而排斥离婚后的，甚至是可以预见到的困难，致使许多当事人都无法凭借该规定主张自己的权利。在现实生活中，当事人的生活困难更多的是在离婚后才会出现。有的是因为婚前为了照顾家庭，抚养年幼子女，照顾患病老人，支持另一方的工作而不好找，生活困难；有的是因为长期患病不能工作甚至丧失劳动能力，离婚时靠分得的财产生活暂时是没什么问题，熟不知离婚后没有生活来源，昂贵的医疗费很快就会把积蓄花尽。
　　
　　(二)“适当帮助”一词不恰当
　　首先，对于“适当帮助”的性质，至今没有什么权威的解释。许多人根据其表面意思将其理解为：“一种道义上的责任，而不是夫妻扶养义务的延伸。” 如果理解为“一种道义上的责任”则意味着可以给予帮助也可以不给予帮助，不属于法律强制履行的范畴，该条的规定也就名存实亡了。其次，最高人民法院司法解释第27条对何谓生活困难及经济帮助的并不符合“帮助”的范围。所谓“帮助”是指替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援。这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当占过大的比例，以金钱等财产进行帮助的，比较容易理解，可以一次性或分期进行帮助。对于立法规定的以其“住房”等进行帮助是在我国现阶段也是应该的，但是应该帮到什么程度，与给予“适当帮助”的含义是否还匹配呢?该解释第27条第三款规定了离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。也就是说，帮助的最大限度，是生活困难者可以得到对方房屋的所有权。但是住房作为具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上“帮助”的含义，二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助，居住权根据具体情况，可以是临时居住权，可以是长期居住权。
　　
　　(三)法律规定过于笼统，缺乏周延性和可操作性
　　有关“适当帮助”的规定，过于抽象，难以执行。何种情况下一方可要求另一方予以经济帮助，这种经济帮助有哪些形式，帮助到什么程度，哪些财产可用于经济帮助，都无章可循。尽管最高人民法院司法解释第27条对何谓生活困难及经济帮助的方式进行了说明，但是该解释本身也很模糊。例如，以何种方式进行帮助，是临时居住权还是长期居住权呢?帮助到何种程度，具体的参考因素有哪些?都没有规定。司法实践中，由于缺乏帮助的客观标准，法官衡量是否给帮助时无据可依，单凭自由裁量，主观随意性较大，是否给予帮助，给多给少也只凭法官一句话，这不仅有损法律权威，造成司法权滥用，还可能因判决缺乏说服力使当事人不服，而拒不履行。
　　再如，“具体办法由双方协议，协议不成时由人民法院判决”之规定，由于没有具体的参照因素，导致在司法实践中，法官在衡量是否给予经济帮助，采取的何种形式或金额确定等方面缺少法律依据，只能在原则指导下自由裁量。由此，不可避免地造成法律适用的不统一，也就难以保障当事人的合法权益。
　　(四)扶养的适用条件过于严格
　　我国离婚后的扶养制度，实际运用少，受助者范围小，忽视了对婚姻家庭贡献较多一方的利益。根据婚姻法的立法精神，离婚时配偶一方对他方承担经济帮助的条件包括一方离婚时必须存在生活困难．，而另一方须有给予帮助的经济能力。这里主要存在两个缺陷：一是，生活困难如何认定，其参考标准模糊且不合理。根据婚姻法解释第27条规定来看，它是采用了绝对困难说，即必须是指离婚后依靠分得的共同财产和个人财产无法维持当地基本生活水平。这是以当事人能够生存为条件的，没有考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平、因婚姻所获得的有形或无形利益、一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲，以及一方在离婚后谋求职业或提高就业能力所需的培训与教育成本以及其他具体情况，这显然不切合实际，无法实现实质上的公平。二是，“离婚时”的限定过于短暂，立法的本意与实际需要相比较仍显得苍白无力。法律对于生活困难的认定有着严格的时限性，立法只关注离婚时的困难，排斥可预见的离婚后困难，致使部分配偶的合理利益得不到应有保护。
　　
　　四、我国离婚后的扶养制度之完善建言
　　
　　我国离婚后的扶养制度主要规定在现行《婚姻法》第42条及2001年《婚姻法解释(一)》第27条。应该说该制度比较好的体现了婚姻法的立法精神，能够适应不同的情况。然而，以上规定的某些方面仍存在不足与疏漏之处，立法的缺陷往往带来司法上的困惑与无所适从，因此很有探讨的必要。
　　
　　(一)关于扶养的要件
　　婚姻法以“生活困难”作为“经济帮助”的要件。2001年《婚姻法解释(一)》第27条第1款规定：“一方生活困难是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平；其次，权利人无其他收入来源。”可见，判断请求方是否属于“生活困难”须同时符合两个标准，一是没有财产；二是不能就业或者不能适当就业。没有财产且不能就业或者不能适当就业的原因较多，如抚养年幼子女、年龄、身体病残、需要接受培训或学习等。这种判断标准简便、准确，为德国、美国、英国、意大利、希腊、瑞典等国家采用。
　　按照我国法律的规定，请求方必须既没有财产也没有收入，离婚后将陷入贫困境地，无法维持当地基本生活水平。所谓“基本”不是当地平均生活水平，而是最低生存水平。由于条件过于苛刻，至少在城市居民和经济相对较发达的农村人口中，扶养已经失去了客观条件和基础。
　　决定是否给付扶养费还应考虑承担义务的一方是否有扶养的能力。如果被请求方没有能力，扶养就只是一纸空文，没有任何意义。判断有无扶养能力，一般说来：在只有夫妻一方工作的情况下，工作的一方视为有扶养能力；在夫妻双方都工作的情况下，收入较高的一方视为有扶养能力。
　　
　　(二)关于扶养费的变更
　　在我国，关于扶养费变更的法律规定主要体现在《婚姻法》第37条和《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15、16、17、18条。一方面，婚姻法和相关司法解释关于扶养费变更的规定完全是从扶养权利人的角度出发，对扶养义务人的客观经济情况和主观愿望等并未加以考虑，如仅规定了扶养费的增加，未规定扶养费的减少，因而对扶养权利人保护过多而对扶养义务人的利益兼顾有失，不能体现法律的公平理念；另一方面，即使是对扶养费增加的规定，也并不十分完善，如没有注意到实践中扶养义务人逃避扶养义务时的处理和扶养权利人有重大需要时的紧急救助，因而对扶养权利人的保护很难实践和执行。
　　实际生活中，导致变更的原因大致有以下几种：其一，扶养权利人扶养需要的增加。扶养权利人的扶养需要增加是否能够成为扶养费变更的情事，既要看扶养权利人增加的扶养需要对维持权利人的生存是否必要，还要看权利人对扶养需要的增加有无过错。其二，扶养义务人经济能力改变。在权利人与义务人协议确定扶养费或者经判决确定扶养费后，义务人的经济能力有可能降低或增加。在扶养义务人经济能力增强时，如果扶养权利人的扶养需要并未增加，仍应维持原定的扶养费。
　　针对以上扶养费变更的原因，有学者提出以下完善建议：当扶养权利人的扶养需要减少时，扶养义务人可以请求减少扶养费；扶养权利人的扶养需要增加时，可以请求增加扶养费，但扶养权利人对其扶养需要增加有过错的除外。当扶养义务人的经济能力降低时，可以请求减少扶养费，但扶养义务人故意逃避履行扶养义务的除外；扶养义务人的经济能力提高时，如果扶养权利人的扶养需要没有增加，不得请求增加扶养费。扶养权利人因患病、伤残等特殊情况需要额外开支的，全体扶养义务人均有负担的义务，并对扶养权利人承担连带责任。
　　
　　(三)完善救助性的扶养
　　救助性的扶养是指夫妻一方在离婚后将陷入经济困难而他方又有能力提供援助之情况下，后者对前者所承担的救助义务。救助的形式主要有给付金钱和提供住房、家庭生活用品两种形式。救助性的扶养以防止离婚后的夫妻一方陷入经济贫困状态为目的；依据给付方的能力和受领方维持一定生活水平所需要的财产为标准加以确定；涉及的财产是给付方现有的或未来的个人财产；救助性的扶养在数额、期间等方面，于夫妻双方的情况发生变化之情况下，可以变更。
　　应该说，救助性的扶养适应了我国现阶段社会保障水平的需要、符合现代婚姻法的精神、有利于实现离婚自由和保护弱势一方的利益。另一方面，正如前文已提及的，该制度在帮助的要件、期间、限制及扶养变更等方面仍存在不足之处。例如，在确立获得扶养的要件时，既要求一方生活困难，也必须注意到相对方有无扶养能力；扶养请求人“生活困难”不应以最低生存水平为标准，而是看能否维持原有生活水平；对于受领方正当的医疗、教育、培训要求，给付方也应支持。
　　再如，依据2001年《婚姻法解释(一)》第27条第2款之规定，“没有住处”用词不大妥当，难以界定。一般情况下，一家只有一处住房，分给一方，对方即属“没有住处”，另外，“住处”的外延极广，茅屋是住处，别墅也是住处。另依据2001年《婚姻法解释(一)》第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。”最高人民法院民一庭负责人就《婚姻法》司法解释答记者问时说，“根据立法的本意，并经过征求各方的意见，《解释》中采取的是最大限度保护弱者的做法，规定了必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给生活有困难的被帮助之人。”笔者认为，提供所有权并不妥当。因为提供所有权已经超出了帮助、扶养的范围，太注重扶养请求权人的要求，对义务人的权利是一种漠视。
　　
　　(四)增加补偿性的扶养
　　补偿性扶养主要是为了解决夫妻一方对另一方的教育、培训或收入能力作出贡献之问题。1961年，美国俄亥俄州上诉法院在德尼尔斯诉德尼尔斯一案中，首先创设补偿性的扶养制度。1982年，新泽西州最高法院在莫霍尼诉莫霍尼一案中，创造了“补偿性扶养”这一术语。其内容是：夫妻一方为另一方接受专门的职业教育或取得营业执照作出贡献，并于取得之后不久甚至在求学期间双方离婚之情况下，获得教育或执照的一方给对方以补偿。
　　我国没有规定补偿性的扶养制度，这不能不说是一大缺憾。在现实生活中，常会出现夫妻一方接受教育、培训等情形，为之支出的学费、交通费等消耗的是夫妻共同的财产，而另一方还要承担更多的家务，甚至为了支持对方而放弃一些机会。对未受教育一方来说，离婚时不予补偿显然是不公平的。
　　从婚姻法的有关规定来看，增加补偿性的扶养制度有相当的基础。现行《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。”该规定旨在照顾没有从共同财产的清算中获得利益的一方，那么，在夫妻一方获得教育或培训不久，夫妻双方随即离婚的情况下，为接受教育或培训的一方也没有从共同财产的清算中获得利益，也应该获得补偿。
　　对于补偿性的扶养制度，可以作以下具体设计：在夫妻一方以共同财产为对方的“教育或培训”、“移民入境”等作出贡献，且尚未从中获得回报之情况下，作出贡献的一方有权请求补偿；如果情事发生变更，获得利益的一方并未获得预期的利益，对方可以对补偿额协商调整。协商不成，由法院判决。另外，有学者指出：补偿的范围是分享利益；如果有条件，应一次性给付。[朱红霞