民商法与经济法关系论纲
发布日期：2004-09-13 文章来源： 互联网
内容摘要：鉴于民商法与经济法关系研究框架过于简单的教训，设计出应当从基本理论和具体制度两个层次分析民商法与经济法关系的研究框架。在民商法与经济法之间，其表层区别是由其深层区别所致，其联系主要表现为调整范围交叉，职能互补、取向趋同和要素通用。
关键词：民商法与经济法、研究框架、区别、联系
民商法与经济法（以下简称“两法”）是规范市场经济的两大法律部门，实现“两法”的协调，应当是构建市场经济法律体系的核心问题。我国法学界自1979年以来，一直未停止研究“两法”关系，但进展不大，迄今少有共识。笔者认为，为了深化对“两法”关系的研究，应当在总结和反思已有研究成果的基础上，重构研究框架，更新研究方法。本文试图就此作点努力。
一、“两法”关系研究现状的简要评述
（一）国外研究现状评述
西方国家对“两法”关系的研究，始于19世纪末20世纪初，即经济法产生之后，其历程大致分为三个阶段：对经济法的论述阶段；对传统私法（民商法）的反思阶段；对“两法”相互关系的综合研究阶段。在综合研究阶段，大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色。
从制度变迁的视角研究“两法”关系，以大陆法系学者为主，代表人物如[德]拉德布鲁赫[1]、[日]金泽良雄[2]、[法]阿莱克西。雅克曼[3]等。他们以实在法严格划分法律部门为背景，借助于公法与私法划分的理论，从资本主义社会经济演变入手，指出传统私法的不足，以及经济法产生及存在的合理性。其主要观点可概括为：（1）从市民法到经济法，是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹。（2）经济法为现代法，是对传统民商法的补充与修正。（3）传统私法的不足及社会化，是经济法的法文化基础。（4）民商法以个人为本位，经济法以社会为本位。
从功能契合的视角研究“两法”关系，以英美法系学者为主，代表人物如（英）施米托夫[4]、（美）丹尼斯。特伦[5]等。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景，基于法律实用主义观念，着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合，追求综合和充分发挥法律对社会经济生活的作用。其主要观点可概括为：（1）经济法是由国家对工商和金融事务进行干预的法律所构成；民商法基本精神是当事人意思自治，除对公共政策作最终保留外，当事人可以任意就其事务作出安排；（2）经济法的基本哲理是统制经济论和社会连带责任论，即国家可以为了社会公共利益而限制当事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由经济论，强调市场的公平自由运作。（3）经济法和民法分享对经济事务的调整职能。
西方国家对“两法”关系的研究，至少有下述几点值得我国法学界所借鉴：（1）将“两法”关系置于市场经济的大背景中进行研究，强调经济政策与经济法之间的良性互动，而不是脱离现实经济体制去进行纯法律研究；（2）对应国家干预与市场调节的关系，研究经济法与民商法的关系；（3）研究重点不在于部门法之间的“地盘之争”，而在于部门法之间的互补和配合。
此外，前苏联东欧国家也就“两法”关系作过众多研究[6]，但这是以计划经济为基础的，对研究我国市场经济中的“两法”关系少有参考价值。
（二）国内研究现状的评述
我国自实行市场化经济体制改革以来，民商法学和经济法学一直是热门学科，“两法”关系的研究，长期为法学界的理论兴奋点。综观法学界对“两法”关系的研究，有如下几个特点值得注意：（1）“两法”关系的研究尚停留在各部门法学的基础理论（总论）层次，未能深入到具体制度层次，这同“两法”关系最终要在立法和执法实践中具体落实和体现的规律是不符合的。（2）各部门法学基础理论（总论）中对“两法”关系的研究仅限于研究调整对象和地位，而对“两法”在价值目标、基本原则、功能和作用上的相互关系则缺少研究，这同“两法”关系要以全面实现“两法”的价值、综合和充分发挥“两法”的功能和作用为目的是不一致的。（3）研究“两法”关系仅限于法学领域，囿于就法论法的思维传统，而未将“两法”置于经济、社会大系统（尤其是市场经济）中进行研究，这同研究“两法”关系要服务于建立完备的市场经济法律体系是不吻合的。（4）研究“两法”关系虽然多运用西方国家立法例作为实证资料并进行比较分析，但缺少对不同立法例的背景和效果的比较分析，这同研究外国“两法”关系模式是否适于我国的问题应有充分、可靠的实证依据是不适应的。（5）研究“两法”关系的旨趣，主要在于研究“两法”的区别而不在于“两法”的联系，这同界定“两法”的分工是为了实现“两法”的更好合作是不合拍的。
在关于“两法”调整对象的争论中，虽然有“大民法”、“大经济法”、“不大不小经济法或民法”等多种观点，但各种观点持有者在思维方法上都是一致的，即基于“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设，认为“横向经济关系已由民法调整者就不能由经济法调整，反之亦然。于是，”两法“调整”横向经济关系“的界限至今无法划定。其实，”一种社会关系只能由一个法律部门调整“的假设是不符合法律调整社会关系的实然状况的。任何一种社会关系都处于经济社会大系统中，受到多方面因素的制约而呈现多重属性，不同属性往往分别有不同的法律需求，这就使得不同法律部门分别根据同种社会关系不同属性的法律需求对同种社会关系进行调整成为必要，只不过不同法律部门调整同种社会关系的依据、侧面、宗旨、原则、方法等有所不同而已。正因为如此，成为法律调整对象的社会关系才可能受到法律的全方位调整。例如，企业合并行为，民商法可以协调合并当事方及其利害关系人的冲突，但对合并造成的垄断，民商法无可奈何，只得由经济法来消除或减缓合并所造成此种不良社会影响。又如，某居民从某商场购买一台彩电，作为平等主体之间的关系要受到买卖合同法的调整，而作为不平等主体（即强、弱主体）之间的关系要受到消费者权益保护法的调整。所以，对”两法“调整对象作平面界定是不可取的。
二、“两法”关系研究框架的初步设计
鉴于我国法学界的“两法”关系研究框架过于简单的教训，应当设计一种能分别从多角度、多层面、多因素分析“两法”关系的研究框架，以揭示出“两法”的复合性、结构性、动态性相互关系。其中应当包括基本理论和具体制度两个层次的研究。
（一）“两法”关系的基本理论研究
1、市场经济的法律需求。现代市场经济是法制经济，其运行机制是微观经济机制与宏观经济机制、经济机制与社会机制的综合体，它既对整个法律体系有整体需求，又对“两法”等各个法律部门有个别需求，我国社会主义市场经济较之西方国家市场经济有许多特征，因而它对整个法律体系和各个法律部门的需求具有中国特色。明确市场经济的法律需求，是研究“两法”相互关系的基点。
2、“两法”的界定。我国法学界对“两法”关系的界定有诸多不同观点，各有其合理性和不足，需要从基本观念和基本方法上进行反思。基此反思，由“平面”界定转向“立体”界定，由一元标准（即调整对象）界定转向多元标准界定，由单纯法律界定转向法律与经济、社会结合界定，以现代市场经济的构成为基础，以“两法”对市场经济的功能为根本，并综合考虑其它因素，对“两法”的性质、地位、范围和结构重新界定。
3、“两法”关系的制约因素。将“两法”关系置于政治、经济、社会、文化的大系统中，分别研究制约“两法”关系的政治因素、经济因素、社会因素和文化因素，以及各因素对“两法”关系个别影响和综合影响的程度和方式。
4、“两法”系的模式比较。在法国、德国、日本、新加坡、韩国和台湾地区，“两法”关系各有其特殊性，通过对“两法”关系各模式的基本特征、形成过程、优势和缺陷进行比较研究，寻求可为我国借鉴的经验和教训。我国“两法”关系的现行模式是在经济体制转型过程中形成的，存在着残缺、错位、冲突等诸多与市场经济不适应的问题。只有明确和剖析这些问题及其原因，才可能对我国“两法”关系的目标模式作出科学的设计。
5、“两法”在价值目标和基本原则上的关系。公平与效率、自由与秩序、安全与发展都可以作为“两法”价值目标的内容，但各项价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、时空地位、组合体系、实现方式都不尽相同，各个法律部门都应当在各自领域内互相配合地运用其法律手段，共同追求整个价值目标体系的完整和全面的实现。基本原则取决于价值目标。“两法”既有通用的基本原则，也有各自特定的基本原则，各法律部门的基本原则之间应当相互兼顾和依存，共同构成对市场经济法律体系能够起到统领、凝集、指导作用的基本原则体系。
6、“两法”在功能和作用上的关系。法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中，法律的作用则为法律调整方法的实际运用过程和效果所显露。“两法”在价值目标上的关系决定了“两法”对市场经济的功能有大致分工：民商法以私法功能为主、公法功能为辅，着重与市场调节相对应；经济法以公法功能为主、私法功能为辅，着重与国家干预和社会协调相对应。因而，应当在“两法”之间和各自内部合理配置法律调整方法。“两法”对市场经济各有积极和消极两方面的作用，而这两方面作用的大小，除了与调整方法配置合理与否相关外，还取决于调整方法的实际运用状况。因而，应当对各个法律部门的各种调整方法合理安排其适用条件并合理设计其运用过程，力求使“两法”的积极作用得以充分发挥、消极作用得以尽可能抑制。
7、“两法”相互协调的实现过程（立法和执法）。“两法”相互协调的主要标志是在规范市场经济的过程中因冲突少而合力大和效果优。实践中由于种种原因，“两法”相互协调总是相对的，相互冲突总是难免的。为此，需要在立法和执法中采取相应措施来提高“两法”相互协调的程度。在立法过程中，主要是从立法体制、立法程序和立法技术上，寻求科学立法、民主立法，并在立法例中提高协调度、降低冲突率的对策。在执法过程中，主要是从执法体制、执法程序和执法技术上，寻求既坚持有法必依、执法必严、违法必究，又能够科学解释法律、合理填补法律漏洞、正当运用自由裁量权的对策。
（二）“两法”关系的具体制度研究
1、完善市场主体制度的“两法”组合对策。主要研究：（1）市场主体制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；（2）市场主体制度的立法现状评述；（3）“两法”以完善市场主体制度为主题进行组合的基本要求；（4）市场主体的民商法主体资格和经济法主体资格的关系；（5）国有企业实行现代企业制度的“两法”对策；（6）国有事业单位转化为市场主体的“两法”对策；（7）发展非国有市场主体的“两法”对策。
2、完善市场运行制度的“两法”组合对策。主要研究：（1）市场运行制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；（2）市场运行制度的立法现状评述；（3）“两法”以完善市场运行制度为主题进行组合的基本要求；（4）维护公平竞争和交易安全的“两法”对策；（5）保护消费者的“两法”对策；（6）加强质量管理的“两法”对策；（7）发展市场中介服务的“两法”对策；（8）完善金融、房地产、资源、技术、劳动力等特殊市场的“两法”对策。
3、完善宏观调控制度的“两法”组合对策。主要研究：（1）宏观调控制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；（2）宏观调控制度的立法现状评述；（3）“两法”以完善宏观调控制度为主题进行组合的基本要求；（4）调整产业结构的“两法”对策；（5）预防和治理通货膨胀的“两法”对策；（6）预防和治理通货紧缩的“两法”对策。
4、保障可持续发展的“两法”组合对策。主要研究：（1）可持续发展的基本特征、现实意义、前提条件和主要途径；（2）可持续发展的立法现状评述；（3）“两法”以保障可持续发展为主题进行组合的基本要求；（4）适应知识经济，发展高新技术产业的“两法”对策；（5）保护环境和自然资源，实现生态平衡的“两法”对策；（6）开发和配置人力资源的“两法”对策；（7）维护社会稳定的“两法”对策。
5、回应经济全球化的“两法”组合对策。主要研究：（1）经济全球化的基本特征、主要表现、国际背景、现实影响和演变趋势；（2）我国在经济全球化中的地位和在加入世界贸易组织后的新问题；（3）经济全球化对我国现行立法的挑战和我国未来立法对经济全球化应当持有的基本态度；（4）“两法”以回应经济全球化为主题进行组合的基本要求；（5）扩大对外经济合作的“两法”对策；（6）引进外资、外智的“两法”对策；（7）抵御和救济国际金融风险的“两法”对策；（8）增强我国企业国际竞争力的“两法”对策。
三、“两法”的区别
（一）表层区别
1、民商法强调意思自治；经济法强调限制意思自治。民商法作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依自已的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。它具体表现为：一方面，在许多情形下，当事人可以通过自已的意思排除法律的适用；另一方面，法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。经济法则从社会公共利益出发，从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手，利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制，总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由，拓宽社会整体发展空间。实质上，经济法产生和发展的过程，也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。
2、民商法强调对所有的市场主体都平等保护；经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定，如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而制定的产业政策法等等，注重偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”，促进社会持续健康快速发展。
3、民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。[7]也就是说，在微观经济活动中，所发生的大量经济关系，是企业等活动个体相互之间的平等经济关系，这些应归民商法调整；同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。
4、民商法主要重视经济目标；经济法不仅重视经济目标，而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例，由于市场机制和与之对应的民商法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，强调个体的交易安全和利益追求，对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷。而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制与制度，有效地使用经济手段与其他措施，避免社会、生态等问题的产生，将国家经济发展导入可持续发展的轨道。传统法学其他学科也有过于注重经济目标的现象，如在我国，过去的盗伐森林罪以被盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准，而倘若盗伐珍稀危树种则有可能因经济价值不高不够定罪量刑条件，但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。
5、民商法国际通用，强调全球化；经济法有国别特色，突出本土化。这是因为，民商法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同。政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉，更重要的是要致力于改变意识形态，获得文化霸权。[8]现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自已的经济、政治优势强行输出自已的价值观，获取最大化利益。中国要赶超发达国家、打翻制度霸权，只能基于本国国情创造出有利于自已的制度。中国现代的、作为一种正式制度的经济法不宜靠移植、借鉴来创立，而应当从中国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究，探索政府对市场运行的有效和适度干预方式，促进经济、社会的快速和健康发展。中国的宏观调控政策的运用所取得的经验，相应的立法及法律实施的成果等等，是中国更有特色的东西，也是可以用来进行研究的重要资源。
6、民商法的稳定性较强；经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体-民事主体的资格和身份，进而又确立民事主体的基本权利范畴，在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则-自愿、等价、诚信、有偿，以法律的形式固定下来，极为稳定。而经济法的许多内容，如鼓励外商投资的法，向重点产业倾斜和体现产业政策的法，对经济发展进行预测、引导的计划法，国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的土地改革法、国有化法等，大都不具备比较长期的稳定性。其中，体现某种经济政策的法，政策目标一旦达成，效用即告完结；体现某种倾斜原则的保护性质的法，在一个国家经济发展走向成熟以后，其力度便渐趋减弱，且为国际贸易规则所不容；属于变某财产制度性质的法，寿命更短，其情其理，更是一目了然；甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性，在垄断的判断上因“在快速发展的部门，兼并是为了竞争；在夕阳产业里，兼并常常出于垄断。”[9]，也具有一定的不稳定性。
（二）深层区别
任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设，再基于这种假设进行制度设计。假设不同，立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别，是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。
1、对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法，当时作为市场主体的市民，实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础，当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”，它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响外，他们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正，使它所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利已”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。[10]现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序[11]，换句话讲，理性经济人只是市场经济的“生成元”；但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，经营者已不再是手工业者和小作坊主，有许多是现代化的大公司、大财团，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者。因此，在经济法看来，现代市场经济条件下，生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下的进行交易活动，两者实际上是一种支配和被支配的关系。[12]再就经营者之间而言，大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大，经济巨人和经济侏儒并存，它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全，经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用，以维护公平和安全。它可以根据不同主体而做出不同的权利义务设定，以实现相互关系中的实质正义。也正是如此，经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。[13]为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅做到“利已利人”，而且还要“损已利人”。
2、对于市场整体的假设不同。民商法所假设的市场整体源于古典经济学，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加；经济法所
假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加，1+1=2、1+1〉2、1+1く2均有可能。这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同，因而对市场整体的影响力不同所致。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制，鼓励人们为个人权利而奋斗，突出个体交易安全。它也许会对个别交易之间的相互影响、相互冲突进行协调，但不会特别关注个别交易对整个市场整体的间接影响。无数个别交易效益的市场累积，就是社会整体经济效益的增进；个人利益的实现程度，就是民商法所追求的效益价值；无数个别交易安全的市场，就是民商法对市场整体规范的价值关怀。经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的，但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益，则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价，同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹，强调市场整体的系统安全，实现社会整体效益的最大化。同时，对个人利益的极力追求不能克服市场秩序的盲目性状态。因此“经济法规制的目的，概括抽象地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”[14]原因就在于个体行为成为整体行为的一个组成部分的同时，都影响整体，这种影响可能为正、为负或为零，全社会范围内个人财富最大化的市场相加并不等同于社会财富最大化。它特别表现在当自由资本主义时期的初级机器生产被垄断资本主义时期的大机器生产代替后，经济活动的整体性质充分展现，任何有机体的越轨行为（如垄断）不仅波及他人且波及整个社会。[15]当然，“一切法律都是以约束人作为它的开始，又都是以推进人的自由和社会的自治作为它的归宿”。[16]经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。
3、对政府与市场关系的假设不同。民商法建基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能。市场机制的自我机能，可以使经济恢复正常运行状态，外部干预，特别是政府干预只能破坏市场机制的充分作用，不利于市场的运作。要实现经济的理想状态，就必须实行自由放任。这时，政府在市场中的地位与普通市场主体的地位之间存在着明显的沟裂，传统市民社会因自由竞争的需要形成了主体平等化的市场结构。而在现代市场经济中，经济法却认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。政府经济行为不仅会影响市场结构，而且它本身就是市场结构的一个组成部分。[17]强调市场不是万能，市场失灵有公共物品短缺、外部性、垄断尤其是自然性垄断等情况。市场失灵，为政府进行某种形式的干预提供了空间。[18]政府取得了相对独立的市场地位，它除了在行政管理中调整经济关系外，还通过各种途径在诸多的平等关系领域渗入其干预的力量，主体平等化的市场结构被逐渐破坏，平等关系和非平等关系日益交错融合，这一切导致了民商法与经济法必须携手合作，对市场经济进行综合调整。但政府也不是万能的，政府存在不当运用权力的倾向和能力，政府干预需要成本，政府也有失灵的时候。经济法的任务在于弥补市场、国家的双重失灵。从这个角度上说，民商法和经济法都是市场内部的法律。特别指出的是，这种政府观念的转化，引起了国家观念由夜警国家向福利国家，由消极国家向职能国家的过渡。正如英国著名的法学家L.D.韦德所说，在200年前，人们希望国家不要压迫它们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由，而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。[19]
四、“两法”的联系
（一）调整范围交叉
在现代市场经济中，市场调节和国家干预都覆盖全社会，即市场调节的范围和国家干预的范围都及于整个市场。所以，与市场调节对应的民商法和与国家干预对应的经济法，在调整范围上必然有交叉。即民商法主要调整微观经济关系，经济法的调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。经济法是社会经济生活发展到一定阶段必然地从民商法中独立出来的法律部门。它与民商法的调整范围是有交叉的，它对微观经济关系的调整仅是对民商法中因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分的调整。说经济法的调整范围内包括“横向经济关系”，这不违反《民法通则》关于民法调整对象的规定。因为《民法通则》第2条只是表明民法调整对象中包括横向经济关系，正如“关于《民法通则（草案）》的说明”中所指出的，民法主要调整横向的经济关系；并非横向经济关系只能由民法调整；或者主要只能由民法调整。例如，我国的企业法体系中，国有企业制度主要反映了社会利益属于经济法；而合伙企业法律制度主要属于民商法；而公司法因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质，其法律文件中包含了民商法和经济法等诸多不同性质的法律规范。
（二）职能互补
民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续、快速、健康地发展。例如，市场是通过价格来配置资源的，定价权是市场主体一项重要权利，国家一般不得干预，而只有当经济过热，物价上涨无法控制时，才会引起国家的宏观调控；只有出现恶性通货膨胀，才会出现价格管制。国家不会也不应时时在价格领域发生作用。
当然，我们并不能完全否认民商法在克服市场失灵的方面的自身的法功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。例如，与不完全竞争相关的问题，包括卖方垄断、买方垄断、新兴产业以及规格统一化等，根据技术革新和需求的变化在一定程度上可以由市场机制自身的职能，通过当事人直接交涉内在地得以解决。但反过来，我们也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。因为实践证明，很多情况下由市场机制内在解决市场失灵需要较长的时间，为了能够尽快形成公平和自由竞争的社会基础，并尽可能增强整体经济效益，需要政府对市场的介入和规制。经济法在不损伤市场机制的前提下，向“市场机制的外在化”转移，从市场外部介入并纠正市场失灵。
一般认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”条款等，是民商法与经济法的连结点和分界：一边是经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为已任，一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法等市场规制法来具体调整。[20]也就是说，“诚实信用”等原则作为民商法的一般条款，仅要求市场行为不以损害他人利益为目的，谈不上限制或牺牲自已的利益满足他人利益，即便这样，它也少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。而在经济法中“诚实信用”等不再只是一种理想，类似的道德化法律条款却比比皆是，它具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益，真正体现谋求社会的整体公平，
（三）取向趋同
现代民商法的发展实践表明，民商法的现代化即私法的社会化、公法化其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。在法理学上，20世纪初出现了根据社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务的法律思想，现代的学者更是明确提出了更新传统法理学，打破建立在私法本位基础上的“权利义务法理学”，以权利和权力作为现代法理学核心范畴的观点。[21]在立法上，社会经济的发展不仅要求对民商法的市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充[22]-现代民法已经承认对所有权绝对性的限制；在契约规则上，从追求形式的正义到追求实质的正义，对经济上的弱者给予特殊的保护；承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力；承认司法机关、行政机关可以基于社会利益的需要，运用诚实信用、公序良俗等民法基本原则，对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将其作为解决个人之间权利冲突时的准则。但是，即使民商法运用社会利益条款进行干预时，基于其法律责任上的补偿性和事后救济性与诉讼程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社会本位所做出的一切努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的-对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加，以及形式主义的发展。另一方面，国家制定了包括反垄断法等大量的经济法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去同民商法调整的问题，依据新的法律政策加以规定。高扬社会公益本位理念的经济法超越其限度，脱颖而出。“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考察和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以社会学的运动法则控制自由竞争的时候。”[23]总之，民商法中的社会利益原则实际上是私法走向公法的契机，是私法与公法的一条界限。民法在现代的修正或者说民法的公法化倾向，就是经济法的先兆。“在这个意义上，也可以说经济法就是从超越民法界限的地方开始的”。[24]它表明：民商法的现代化、社会化与经济法是具有同质性、共生性的。
（四）要素通用
各个法律部门都由具体的概念、原则、制度、调整方法等要素所组成，实践已表明，在“两法”之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。例如，近年来在经济法规中出现的经营权的法律概念，也为民商法所接受；法人制度在经济法和民商法的体系中，都分别占有特定的地位；民事责任也成为经济法的一种法律责任形式。之所以如此，是因为制度变迁具有路径依赖性，不同法律学科之间具有关联性。为了在稳定的学术规范中展开学术的交流，作为制度知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识，但是一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。许多经济法著作将经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，这种天然地沿着知识传统的主流方向进行探索，节省了许多说服自已和说服别人的力气。但这种套用的民事法律关系理论变种只适宜于民事法律关系那种内在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂多样的经济法律关系而言，过于呆板和形式化，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章也不便适用。如前所述，现代法理学已以权利与权力为核心建立新框架，笔者建议以公私法通用的要素-“主体-行为-责任”为框架，使对新兴的经济法学的探索，可以处在知识的边缘从无数个方向进行；同时有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况。事实证明，由于存在调整对象的交叉关系和“横向经济关系”的共同性，决定了某些反映“横向经济关系”的一般特征的“主体-行为-责任”概念，可以为经济法和民商法所共有。
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[17] 杨灿明：《市场结构与政府经济行为》，湖北教育出版社1997年版，第1页。《简明不列颠百科全书》第9卷（中国大百科全书出版社1986年版）第416页也指出，“20世纪人们都明确认识到政府在经济活动中的重要性，认为各级政府必须是现代经济中决定生产和消费的重要参加者。经济资源（资本、劳力、物资）在公私两个部门如何配置才有相对的功效，这需要不断衡量和比较两者的损益和利弊。如何使资源最适当地配置于公私部门，乃是现代社会最为关心的问题之一。”
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[21] 关于以权利和权力作为法理学核心范畴的具体思想详见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。
[22] [日]铃木一郎：《民法总则》，劲草书屋1984年版，第9—10页。
[23] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
[24] [日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第59页。
