论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越
发布日期：2004-05-08 文章来源： 互联网
内容提要：两位作者对令人兴奋的“市民社会”理念和追求作了冷峻的剖析，阐述了其概念、特质、 作用及其与国家和民商法、经济法的关系。文章认为，市民社会作为特定概念，以其自由民 主文明的价值追求，对社会的发展进步作出了应有的贡献。但是人类迄今从未有过市民社会，历史和现实决定了“市民社会”不可能是“全体公民”的社会；在社会化和全球化时代，“市民社会”本能地抗拒国家与社会握手言和并开展深度合作，反对国家承担协调、管理经济，提供公共产品及参与各种经济活动的职能，也颇不合宜，有违中华民族的根本利益。“市民社会”的终结就是经济国家、经济法的兴起，从民商法到经济法是不可逆转的时代跨越。经济法是现代民商法存在的必要条件，它以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己 任，确保民商法得以对社会成员在良好的市场和社会环境下自在、自为的活动进行调整，发 挥应有的积极作用。
关键词：市民社会/政治国家/民（商）法/公私法分野/经济国家/经济法/公私法融合/公共管理改革
一、市民社会的涵义
在此新的世纪之交，饱经屈辱、困窘的泱泱中国，比历史上任何时候都更接近于实现强国之梦。民族国家、原始积累和工业化之初步告成，令百多年来仁人志士们所梦寐以求的市民社会，仿佛即将瓜熟蒂落。一个高度繁荣、法治、民主、文明的中国已依稀显现于地平线， 而如何跨越这历史性的一步，以达到理想境界、不致功亏一篑，则应否建立市民社会或通过市民社会来实现最后的飞跃，就成为萦绕在国人心头的一个浓郁的情结和一时还疏理不清的疑团。其答案如何，更决定着中国现代化之路的目标走向和方式、途径，因此它也是一个具有重要现实意义的话题。
“市民社会”（Civil Society）何以如此揪人肺腑，犹能牵动时刻未敢淡忘国是民怨之学者的心？原因在于它是一个特定概念，包含着特定时期、特定社会阶层的某种追求和情趣，对 其不能简单地望文生义。
“市民社会”一词的最早涵义可以追溯到古希腊时代，当时亚里士多德把Civil Society等同于“Polis”，意指“城邦”。[1]（p.61）公元1世纪，古罗马的西塞罗在其所著《论共和 国论法律》一书中，首次运用了“市民社会”一词。（注：见[古罗马]西塞罗著，王焕生译，《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年 版，第215、255页。）它不仅意指“单一国家，而且也指业 已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典（民法），有一定 程度的礼仪和都市特性（野蛮人和前城市文化不属于市民社会）、市民合作及依据民法生活并 受其调整、以及‘城市生活’和‘商业艺术’的优雅情致。”[2]（pp.125～126）由此，形成 了市民社会的基本涵义之一，即：它是由有权、有份参与形成社会共同意志的社会成员所组 成，排除无权、无力参与的人如奴隶、妇女和穷苦平民等的一种平等、民主的小康社会。
文艺复兴之后，格老秀斯说：“原始的人类不是由上帝的命令，只是他们从经验上知道孤立的家庭不能抵抗强暴，因而一致同意的结合为市民的社会，由此产生出政府的权力。”[3 ]（p.147）这样，就将社会与国家暨公权力对立的理念引入“市民社会”，形成它的另一基本涵义。当然此时市民社会还不是十分明确地与国家相对立，其涵义主要还是指与自然状态相对的政治社会或国家。在17世纪，“市民社会”是自然状态的对立物，指人们生活在政府之下的一种状态。
至18世纪，市民社会与政治国家对立的理念得到了确立。亚当·佛格森（Adam Ferguson）在其《市民社会的历史》（The History of Civil Society）一文中，描写市民社会为“一种较少野蛮生活方式的社会，一种以艺术与文学陶冶精神的社会”，“一种城市生活与商业活动繁荣的社会。”他把以商业为目的的社团（Association）看成是市民社会的特征。[4]（p.34）
以英国的约翰·洛克为代表之一的启蒙思想家更认为，社会先于国家或外在于国家，国家或政治社会是基于人们的同意而建立的，人们通过社会契约赋予国家以权力；如果国家违背契约，侵犯人民的利益，则人民凭籍恢复其自然、自由的权利就可以推翻其统治，建立新的政权。“当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，……并通过建立他们认为合适的新立法机关以谋求他们的安全和保障”。[5]（pp.133～134）
黑格尔进一步从客观物质生活的角度阐述市民社会。他认为“市民社会”就是日常生活和经济活动，是“需要的体系”[6]（pp.203～217），它与政治国家和统治体系相对，包括那些不能与国家相混淆或者不能为国家所湮灭的社会生活领域。黑格尔把市民社会看成是市场，是社会的商业部分，把私人财产所有权宣布为市民社会不可缺少的关键特征。“市民社会是 处在家庭和国家之间的差别的阶段。”“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此 ，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性 的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[6]（p.197）但是，黑格尔在肯定社会与 国家的区分时，又认为国家高于社会，市民社会依附于国家而存在。
马克思、恩格斯则以唯物主义对黑格尔作了改造。马克思说：“在人们的生产力发展的一定状况下，就会有一定的交换[commerce]和消费形式。在生产、交换和消费发展的一定阶段上 ，就会有一定的社会制度、一定的家庭、等级或阶级组织，一句话，就会有一定的市民社会 .有一定的市民社会，就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家。”[7]（第4卷 ，pp.320～321）恩格斯则认为“国家，政治制度是从属的东西，而市民社会，经济关系的领 域是决定性的因素。……在现代历史中，国家的愿望总的说来是由市民社会的不断变化的需 要，是由某个阶级的优势地位，归根到底，是由生产力和交换关系的发展决定的。”[7]（第 4卷，p.247）马克思把社会划分为有产阶级与无产阶级作为市民社会的典型特征，因此市民 社会就是资产阶级社会，典型的市民则是有权、有份参与商业交易和投资经营，有选举权和 事实上有被选举权的社会成员。马恩关于市民社会的论述，科学地阐明了经济基础与上层建 筑的 关系，但其前提和结论仍是市民社会与政治国家的对立和分裂。在马恩所处的时代，国家尚 未广泛承担起协调、管理经济，提供公共产品及参与各种经济活动的职能，因此他们未曾想到，国家在开始消亡之前，社会能与之握手言和并开展深度合作。
以欧陆的法典化运动为标志的近代法之形成，就是市民社会发展或者说市民社会理念的实践过程，大致从《法国民法典》（1804年）颁行到《德国民法典》制订（1896年），此后影响到 包括中国在内的广大经济和社会后进国家。其基本宗旨是以权利限制权力，表现为形式化的正义观念，公私法截然划分，以及通过私人自由来限制国家“利维坦”，也即“权利本位” .昂格尔用“官僚法”的概念来指代传统法律体系，指出国家和市民社会的分离是其形成的 基础。（注：参见[美]昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社 ，1994年版，第52页以下。）随之这种基础就因社会化所导致的组织扩大及由此而来的国家能动反应被摧毁。拉德布鲁赫在20世纪初就市民社会理念的勃兴与衰落论述道：“新的社会经济思想，即国家义务或者在于有规律地干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者，这种思想仍然还没 有深入到私法观念之中；而且，从一种自由的到一种新结合的经济形式，不再使个人主义经 济力量任意发生作用，而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济 本身，几乎还没有开始。于是，便使《德国民法典》也变成了一部经典意义上的‘市民的’ 民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典……当然，新的社会思想观念或此或彼地 发生了影响，当时，对民法典草案出现了两个意义深远的批评者。他们站在不同的出发点， 成 了社会法思想的前驱：奥托·基尔克（Otto Gierke），他站在德意志法的立场上与草案的个人主义的罗马法学者作斗争，而安东·门格尔（Anton Menger），则立足于社会主义观念之上 批评草案的经济自由主义。因而，《德国民法典》乃处在两个时代的交接点上：它的双足仍 然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。[8]（p.66）
综上所述，由历史和现实所决定的“市民社会”并非“全体公民”的社会。其一，世界尚未大同，由社会经济发展不平衡和社会成员的差别所决定，得参与、主导社会经济和形成社会共同意志的“市民”只能是一部分甚至少数社会成员。其二，近现代“市民社会”的基本 理念是市民社会与政治国家相对立，公和私、公法和私法严格分野，市民生活、商事或经济 活动是市民的私事，绝不应由国家染指，国家仅由市民授权从事外交、国防等公共事务，否 则人民就有权推翻它。因此，“市民社会”不可避免地是与自由市场经济、私法至上、恐惧并否定国家干预及参与社会经济生活相联系的。
二、市民社会的历史意义及其局限性
“市民社会”发轫于古希腊以来，数度起伏盛衰，以其平等、自由、民主的追求，在人类社会发展的每一个实质性突进阶段都发挥了巨大的作用。在起源阶段，市民社会以古希腊、古罗马的城邦政治生活为特质和内涵，昭示着人类由原始的零星散居向代表更高文明和生活 水准的城市集中，铁犁牛耕和较高水平的冶炼制造，支持了以商业、建筑和艺术、科学为特征的城邦文明，人类社会因此迈上了一个新台阶。“它（市民社会）的出现，归根结底使现代 世界与古代世界发生了质的区别。”[1]（p.64）
到中世纪，城市生活式微，正如马克思所言：“中世纪的起点则是乡村”[10]（第3卷，p.2 8）。市民社会开始衰弱，文明也有所倒退，国家权力膨胀，封建专制主义盛行，政教合一， 贬抑商业，扼杀科学和民主精神，上演了无数人间悲剧。
并非巧合的是，文艺复兴恰是从中世纪的城邦国家开始的。新兴资产阶级承继了其先人逃 亡奴隶的放荡不羁的本性，不堪忍受封建专制统治，以卢梭的“社会契约论”、洛克的“社 会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺”、孟德斯鸠和托克维尔的“分立自治和相互制 衡”等为代表的资产阶级自由主义和启蒙思想在社会上广泛传播，以亚当？斯密为代表的古 典自由资本主义经济理论随之流行，市民社会理念开始复兴。国家职能被限制在“守夜人” 的地位，“管得最少的政府是最好的政府”。经济在市场这只“看不见的手”的作用下迅速发展，以自发的交易和生活关系为规范对象的民法及相应的精神得以弘扬，“资产阶级在它 的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还 要大。”[7]（第1卷，p.256）
但是，正当人们为自由放任经济带来的累累硕果欢欣鼓舞的时候，噩梦却不期而至。早在1 9 世纪中叶，市民社会就因生产力和社会化的发展，连同私法一起陷入空前的困惑和混乱之中 ，经济危机接连爆发，人们不得不忍受自由竞争的孪生兄弟——垄断的恶果，以至学者和政 治家们感到自由竞争的市场体系和民主政体受到了威胁。劳工、农民、中小业主、消费者迫 于生计，不断加入抗争的行列，历数资本主义及其“市民社会”的罪恶。人民的要求就是客观要求，政治国家如不欲在矛盾冲突中与市民社会一同毁灭，就要自觉不自觉地遵从要求。
于是，“国家之手”逐渐全面介入社会生活，从劳工保护、反不正当竞争、反垄断、消费 者保护、小企业保护，实施产业政策和经济计划，参与投资经营和公开市场操作，到小股东 保护、环境保护和社会保障，无所不及，无处不在。市民社会与政治国家间的藩篱被冲破， 国家理直气壮地承担起经济和社会职能，以美国的“罗斯福新政”为标志，国家通过宏观经 济调控和提供公共产品而在经济中稳坐半壁江山，市民社会不得不让贤于“经济国家”。在 此过程中，资本主义不断吸收社会主义因素，才免遭被暴力革命推翻的厄运，人类得以在资 本主义创造的高度物质文明和精神文明的基础上，和平、渐进地继续向前迈进。
哈贝马斯对此作了相当深刻的分析。他指出，“19世纪末，采取新干预政策的是这样一种 国家：随着具有政治功能的公共领域的机制化，这种国家与市民社会的利益渐趋吻合。因此 ，公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来…… 社会的国家化与国家的社会化是同步进行的，正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领 域的基础，亦即，国家和社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部，产生出一个重新政 治化的社会领域，这一领域摆脱了‘公’和‘私’的区别。它也消解了私人领域中那一特定 的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成为公众，管理私人交往中共同事务”； “随着公共权力机关和私人之间缔结的契约数目逐次增长，私法制度最终遭到了破坏。国家 与私人在（do ut des）的基础上达成协议”，“国家从公法中‘逃遁’了出来，公共权力的 职责转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法代理人手中，与此同时，也出现了私法公 法化的反向过程，亦即，公法之私人化。公共权力即便在行使其分配、配给与促进职能时也 运用私法措施，每当此时，公法的古典标准便彻底失效了……没有任何必要使一种法律关系 纳入公法，不论通过垄断抑或缔结协约的方式，还是声称，法律关系应在管理行为中寻求其 立法依据。随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中，产生出 一个新的领域。从这个意义上来说，公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起。 这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域 ；因为这个领域不能完全归于私法领域，也不能完全算作公共领域”。[11]（p.171、pp.178 ～179）在国家广泛介入社会生活的条件下，市民社会存在的基础便遭到破坏。
然而，国家依其本性是社会的异化物，惯于吮吸民脂民膏，凌驾于社会之上为非作歹。以 英、法为代表的资本主义“经济国家”和以苏联为代表的实践社会主义的计划经济曾盛极一 时，把国家的经济作用推向极端，以至物极必反，引起经济的官僚化和效率低下，窒息了经 济活力。以北欧国家为代表的过度的社会保障，养了懒汉，挫伤了人们的工作积极性和创造性，原因同出一辙。对此的反应，加之冷战和意识形态的原因，就是70年代以来在西方兴起 了经济自由化和私有化、反国家主义的思潮和运动，“市民社会”重新抬头，经常出现在理 论家、政治家的口头上和文章里。
遗憾的是，在新的一轮社会突变式进步中，“市民社会”早已江郎才尽，不可能再发挥它 在历史上曾经起到的那种积极作用。其致命缺陷，在于容不得社会与国家的合作，一味反对 国家对经济的干预、尤其是国家直接参与企业投资经营和“商”的交易。而在社会发展的当 前阶段，一方面，经济的社会化——高度的分工和协作，包括国际分工合作，要求一国乃至 国际范围内的平衡协调；另一方面，社会尚不能在自治和社会所有的基础上实现这种平衡协 调。因此要求国家不仅是政治的，而且必须承担起经济调控、提供公共产品等经济职能，在 此过程中它必然需要直接参与经济活动。市场经济倾向于无度竞争和垄断的固有弊端，其盲 目性之于整体经济结构优化的不兼容性，也需要通过国家的积极作用加以克服。如学者所称 ，“市民社会先于或外于国家”的理念所导致的政治上的无政府主义和经济领域间因分配不 公而形成的贫富悬殊，因少数垄断的出现而导致的透过经济权力对人的自由的控制等，都构 成了对市民社会本身的极大破坏。（注：参见“参考文献”[1]，第67—68页。）由此表明了“市民社会”的历史局限性。
实践也印证“市民社会”的积极作用已告寿终正寝。从东西方的实践看，西方国家私有化 的结果并非彻底的私有制和把国家抵御于社会经济之外，而是国企的民营化、社会化，是国 家经济管理水平的进一步提升及其参与社会经济、与社会合作的优化；而西方主流社会和思 潮认为前苏联东欧的“社会转型”为西方价值、理念和制度的胜利，（注：See John Gray，From Post-communism to Civil Society：The Reemergence of History and the Decline of the Western Model，Social Philosophy and Policy Foundation，19 93，PP.26—27.）则俄罗斯今日社会经 济之不尽如人意，也应将其归结为较后进国家通过主体自觉意识构建市民社会的努力已遭失 败。
当然，不能认为这一切是国家主义的胜利。20世纪90年代以来在欧美出现了“重塑政府”（ Reinvented government）运动，也称新公共管理（new public management，NPM）。改革的内 容 是向公民承诺提供更好的服务，更有效地利用税收，更热情地改进行政管理，在政府管理和 公共服务中引入市场和竞争。（注：See C.Bellone and G.Goerl，Reconcilling Public Enterpreneurship and Democracy， Public Administration Review，Vol 52，2 1992，PP.130—134；O.Hughes，Public Managemen t and Administration：An Introduction，New York：St.Martion‘s Press，Inc.1994；R.Moe， The “Reinventing Government”Exercise：Misinterpreting the Problem，Misjudging th e Consequences，Public Administration Review，Vel 54，2 1994，P.111—122；Linda Deleon， A ccountability in a “Reinvented”Government，Public Administration，Vol 76，Autum n 1998.P.539.）美国在克林顿政府时期推行“国家业绩评价”（National Pe rformance Review，NPR），提出了众多建议，目标是“让政府做得更多，花得更少……更聪 明、更好、更快和更便宜（smarter，better，faster and cheaper）”，并由国会通过了《政 府业绩和效果法》（Government Performance and Result Act）。（注：See A.Gore，From Red Tape to Results：Creating a Government that Works Better a nd Costs Less，The Report of the National Performance Review，New York：Random Hous e.Huxhol，1993，P.66；The Gore Report on Reinventing Government， New York：Times Boo k s，Random House，1993，P.1.）1990年，加拿大政府发 表了白皮书《公共服务2000：加拿大公共服务的更新》，提出了在公共部门中注重业绩的改 革方案。（注：See Public Sevice 2000：The Renewal of the Public Service of Canada，Ottwa：Suup ly and Services，1990.）在政府公共服务趋于社会化、合同化，公共管理日益经济化、平等化的过程中， 我们看到的是公与私的深刻融合，“公共部门”与“私人部门”更紧密地联合，公共服务与 私人服务的界限越来越模糊。
作为辩证唯物论者，我们宁可认为，当代国家和法之承受空前的经济暨公共职能，日益体 现 社会的意志和利益及其与社会的高度合作，这是人民意志的空前自觉的体现，它预示着国家 迈向消亡的历史进程即将开始。社会企事业组织的高度发展，政府自觉不自觉地更贴近民众 、注重廉洁高效，社会自律性组织及其规范和社会协商机制之初见端倪等，都使我们有理由 相信，国家的发展将不是进一步异化于社会，而是日趋与社会融合而最终回归社会。
三、市民社会的终结与经济法
市民社会的终结恰与经济法的萌芽和问世相衔接，因为从国家与社会握起手来的那一刻开 始，国家也就由与市民社会对立的“政治国家”发展为“经济国家”，经济法正是经济国家 的衍生物，它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法。正如金 泽良雄所言，经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。（注：[日]金泽良雄著，满达人译，《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第31页。）从 市民社会到经济国家，也就意味着从民商法到经济法的跨越。
关于经济法产生的客观社会条件，充斥于各种论著和教材，勿庸赘言。极具洞察力的蒲鲁 东在1865年就提出，法律应该通过普遍和解来解决社会生活矛盾，为此需要改组社会，由“ 经济法”来构成新社会组织的基础。因为公法会造成政府过多地限制经济自由，私法则无法 影响经济活动的整个结构，必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的 经济法”之上。[12]（p.2）之后，资本主义社会迅速向垄断和社会化方向发展，主要发达国 家包括日本在19世纪末20世纪初均先后进入垄断资本主义阶段，社会经济矛盾激化，要求公 共权力直接介入经济生活，令政府在社会经济发展中扮演越来越重要的角色，并将此以法的 形式表现出来。市民社会的理想尚未及实现，社会就在发展中不经意间扰乱了自由资本主义 秩序，以人民的呼声表达出来的客观要求作用于国家和法，促使公与私的合作和融合，以趋 利避害，这就是经济法产生的深层次的原因。（注：史际春、邓峰《经济法总论》，法律出版社1998年版，第70—74页。）
从主观的法和法学而言，经济法充满着辩证法。其特征是亦公亦私、非公非私，若以非此 即彼的眼光来看待它，则会引致理论和实践的谬误。从国家制定实施产业政策、就经济发展 和 经济活动与企业达成协议，（注：如新加坡政府与两家电信公司新电信和星和公司达成协议，给予其约19亿新元的赔偿， 以补偿它们因电信市场提前两年开放而蒙受的损失，星和公司则承诺进行电信基础设施的建 设（参见《新加坡政府巨额赔偿两电信公司》，《人民日报》2000年9月11日，电子版）；稍 远有美国司法部于1995年与微软达成协议，双方约定微软不得利用其视窗操作系统搭配销售 其他软件（参见《如继续违反反垄断协议美司法部要求法院宣判微软每日须付百万美元罚款 》，新加坡《联合早报》1997年10月22日，电子版）。）到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实 行监管以维护社会经济秩序，乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易，其道德和法 律上的合理性已越来越不容质疑。问题在于市民社会及其公私法分野的理念，以其惯性仍在 冲击着司法实践和学术思维。譬如新近的司法改革动议，采取非行政即民事的思路，看似时 髦，实则与各国因事设置专业法庭（院）的趋势和英美法的民事审判将公共政策与商事、政府 行政和私人活动有机地结合在一起的做法——也即从市民社会到经济国家和经济法、公私精 诚合作参与国际竞争的时代精神，格格不入，因而注定是行不通的。如此思维方式，无视政 府参与的经济关系也要遵循客观经济规律、需要在政府主导和市场规律间仔细寻求衡平，譬 如把国有企业承包、租赁、出售等作为行政合同，助长了政府任意以行政手段处理契约问 题，无疑也会影响有效、公正的司法。（注：参见《企业缘何告政府——对辽宁几起产权纠纷案例的透视》，《人民日报》2000年9 月5日，第10版。）
殊不知，行政法难以顾及它所调整的经济关系所蕴含的市场机制和财产内容，民法则对含 有公权力的经济关系无能为力。那种认为民法是市民法，“市民法调整对象的一个重要方面 为市民社会与政治国家的关系”，“市民法的调整对象首先是市民的权利与国家的权力之间 的关系”[13]（pp.8～9）的提法，显然是不确切的。因为，其一，脱胎于古罗马万民法的“ 民法”，从公私法开始划分时，就不再是“市民法”了，而仅为私法或私法普通法。其二， 在市民社会与政治国家分野的理想状态下，民法或私法任由当事人意思自治，国家仅处于消 极的规则认可者和纠纷裁判者的地位，民法仅顺应价值规律的自发作用调整自发的交易及相 关社会关系，无论在抽象或具体的层面上都不可能调整市民社会与国家、公民权利与国家权 力间的关系。换言之，假设市民社会存在的话，民法也只能调整市民社会内部作为平等市民 的自然人和法人间的关系。能够调整市民（经济）权利与国家权力之间关系的，恰恰是经济法 .她象一位和平的天使，一只手握住崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会，另一只手握住强悍却 孤立的政治国家，让它们和平共处，携手走向美好的未来。
总之，民商法的各项基本制度和原则，均由市场经济内在的平等和自由竞争的要求所决定 .民商法调整公权力不直接介入的财产关系和人身关系。而公权力直接介入或直接体现国家 意志的经济关系，均需由经济法和其他公、私相融合的法来调整，或者优先适用经济法。经 济法以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，民商法则对在经济法维持的良好环 境下自由从事活动的主体及其行为加以规制，二者之间有一种共生关系。（注：参见前引史际春、邓峰《经济法总论》，第141—143页。）而经济国家和 经济法在市民社会的理想破灭时应运而生，没有经济国家和经济法，“市民社会”及其民法 就会在社会自发的矛盾运动中毁于一旦，经济法是现代民商法得以存在的必要条件。因此经 济法是高级的法，从民商法到经济法，是国家和法发展史上的一次质的飞跃和不可逆转的历 史性进步。
四、应否及能否在中国建立市民社会
有学者提出，“实行市场经济，就是要建立中国的市民社会，就是要使‘民法’还原为市 民法或私法。”[13]甚至有人提出了“社会主义市民社会”的命题，认为“市民社会，是商 品经济，特别是市场经济的产物。既然市场经济不存在姓‘资’姓‘社’的问题，市民社会 也不存在姓‘资’姓‘社’的问题”。“社会主义要发扬民主、依法治国，均应以成熟的市 民社会为基础。”[14]（pp.14～15）要“通过推进中国社会主义市民社会与国家的二元化进 程（小政府、大社会），来实现权力、权利和义务的有效配置……从而推进社会主义民主与法 制。”（注：马长山《市民社会与政治国家：法治的基础和界限》，《法学研究》第23卷第3期（200 1），第40页。）对此我们极不敢苟同，兹提出以下商榷意见。
（一）人类社会迄今从未有过市民社会
人类社会发展迄今，从未真正出现过所谓的市民社会，它的存在只是理想、观念或追求。 在古希腊罗马的城邦，多数人在法律上不是人，由少数人（贵族、家长、男人）奴役多数人， 这与“市民社会”所蕴含的平等和民主精神背道而驰，从当时社会的发展阶段看，市民社会 只能是对未来的一种向往。而近代资本主义是在王权的庇护下成长壮大起来的，在原始积累 和工业化初期亦伴随着极不平等、不人道的社会压迫，而当特许经营被普遍的准则主义所取 代、温文尔雅的贸易和投资似将取代官商相护打打杀杀开拓市场（譬如向中国推销鸦片）、社会底层成员和妇女也将取得选举权，市民社会的理想将变为现实之际，西方社会却迅速进入 了垄断和社会化阶段，新的社会矛盾像乌云般遮天蔽日，以致爆发两次世界大战和30年代的 经济大危机，造成生灵涂炭，人性受到空前摧残。市民社会和政治国家严格界分，市民自由经商、开展经济活动，国家不得干预交易或经济的理想从此彻底破灭。
在新的历史时期，社会和国家必须高度合作，在合作中不断减缓国家对社会的异化，某一社会方能在新的世纪立足于世界民族之林而不被淘汰。“现在的事实是社会和政府的互相交 织已达到这样一种程度，以至对国家与社会的界分已不再能反映决策之动力或权力基础方面 的重要区别。政府和社会团所凭靠的和负责的乃是同一个公众。”[15]（pp.4～5）更有学者 指 出，在新的百年中，民族国家的概念和统治力并不会消失，国家介入的各种商业模式的竞争 将更加激烈，21世纪型的新资本主义将不只是个别企业层次上的竞争，在国家层次上进行的 政策竞争更会加剧，这是必然的趋势。（注：参见立教大学教授斋藤精一郎《21世纪型资本主义》，[日]《经济学人》周刊2000年5 月9日。）从根本上说，中国人骨子里自私自利、缺乏团队 精神、一盘散沙的民族性尚未经社会化的洗礼而涤荡殆尽，中国此时如大力建设“市民社会 ”或任由其思潮泛滥，势必加剧官民、公私冲突和社会内耗，刚刚苏醒的中华睡狮岂不又要沉睡下去，任人宰割，自取灭亡？须知，伴随着私有化浪潮再度兴起的新自由主义者们的说 教和呼唤，不过是说说而已，他们对轻信其言、将之付诸实践的受害者，是不负任何道义和赔偿责任的。
（二）矫枉不必再过正
市民社会的概念或理念自20世纪70年代得以“复兴”，成为东西方的一个热门话题，究其 原因，有人认为，主要是对19、20世纪之交初显并于20世纪中叶炽盛的“国家主义”的反动 ，在现实中表现为，国家以不同的形式、从不同的路向对社会进行渗透、侵吞；（注：邓正来《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》导论，见前引邓正来、[英]J .C.亚历山大编《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年版，导论第3页。）还有人 认为，东欧及前苏联等国家为摆脱集权式统治而进行社会转型的过程，是依凭市民社会理念 展开自下而上努力的结果，是当代市民社会理念复兴的更为直接的导因（注： See Jacgaes Rupnik，Dissent in Poland，1968—1998：The End of Revisionism and t he Rebirth of Clvil Society in Poland，Rudolf Tokes，ed.， Opposition in Eastern Eu r ope，London，1979.）。
我们认为，国家固然是恶的，凌驾于社会之上的机器从一开始就注定了它要背叛社会，作 为社会的异化物，对人类文明构成潜在的威胁，事实上国家在其几千年的历史中，干过无数 坏事，可谓罄竹难书。因此，才有了新兴资产阶级主张权力制衡的民主启蒙思想和自由资本 主义理念的繁荣发展，也才会梦想有一个可以与政治国家完全隔离的“井水不犯河水”的市 民社会。有人认为罗马法“对于权力猖獗怀抱怵惕之心，以致于试图用公法私法的楚河汉界 去阻隔”，[16]（p.2）也是勉强可以成立的。
可是我们也不能忘记事物的另一面，即国家是为了执行某种社会自身无力解决的公共事务 而产生并取得其存在合理性的，若没有国家，或不将执行某种社会自身无力解决的公共事务 的权力委诸于它，社会本身就不能存在，就会毁灭。可以理解，当前流行的市民社会理念， 是对新中国成立几十年来实行高度集权而僵化的计划经济体制的一种反动，也是在改革开放 若干年后，人们对改革成果还不满意，是对仍充斥于耳目的盲目干预、乱收费、拉郎配、强 迫命令、弄虚作假、贪赃枉法等“国家主义”的否定，因而认为中国应将构建市民社会作为 政治改革的目标定位，推行自下而上的政改路径，以经济的自由、政治的民主、政府的放权 作为中国实现现代化的路径。但是应当指出，即使这种观点的出发点是好的，其结果却必然 给中华民族带来灾难。因为市民社会从来不是真实的存在，只是某种理念，其起点是单个主 体的自发活动和自由竞争，拒斥国家对社会的参与，无异于乌托邦。且不说早在百多年前， 慈禧和袁世凯们就已封堵了市民社会之路，以血泪史证明在中国经由市民社会的现代化之路 是行不通的。而历史已发展到跨入21世纪的今天，社会经济已高度社会化、国际化，如果仍 期冀返回百年前的低起点，则无异于一个工业不发达的国家欲发展本国经济，在当今喷气机 和宽带CDMA移动通讯时代，却坚持要从螺旋桨飞机和手摇电话交换机起步研发一样。简言之 ， 要在中国人为地创造私有制的自由竞争状态，就是放弃已有的工业化、社会化成果，等待着 国人的将是新的血泪史，结果肯定会比经济发展较平衡、资源较丰富、人口不拥挤、国民素 质较高、人的团队精神和纪律性较强的俄罗斯发生的破坏性后果更严重千百倍。
这样的社会实验是中国人承受不起的，矫枉何须过正，我们早已吃尽了它的苦头。多一点 中庸之道吧。
在引进“市民社会”理念，建构中国市民社会的呼声中，还有人试图从中国传统的社会发 展中寻找构建中国市民社会的本土资源。（注：参见蒋庆《儒家文化：建构中国式市民社会的深厚资源》，《中国社会科学季刊》（香 港）1993年5月，总第3期，第170—175页；谢维和《社会资源流动与社会分化：中国市民社 会的客观基础》，《中国社会科学季刊》（香港）1993年8月，总第4期，第5—9页；梁治平《 清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，等等。）诸如玛丽？兰金（Mary Ranking）对晚清浙江的 公共领域的精英能动主义的分析（注： See Mary Rankin，Elite Activism and Political Transformation in China：Zhejia n g Province，1865—1911，Stanford，CA：Stanford Univ.Press，1986.），罗威廉（William T.Rowe）对晚清汉口地区商人区别于 “祖籍认同”（Native Identity）的“本地认同”（Locational Identity）的探究（注： See William T.Rowe，Hankow：Commerce and Society in a Chinese City，1796—1889 ， Stanford：Stanford Univ.Press.），戴维 ？斯特朗（David Strand）对民国初期北京种种参与政治的新领域的“非国家活动”的研究（注： See David Strand，Rickshaw Beijing：City People and Politics in the 1920s，Ber keley：Univ.of California Press，1989.）等等，他们都倾向于认为在中国清代，随着地方精英或士绅日益卷入公共事务以及民间社 团的发展，各种地方势力已经呈现某种独立于国家而维护社会的自主性。但是无论怎样寻找 本土资源，可以肯定的是，在整个中国古代、封建社会和半殖民地社会，都处于因原始公有 制在国家起源时瓦解得不彻底而残留的亚细亚生产方式的阴影笼罩之下：社会关系在相当程 度上靠血缘及宗法关系来维持，不存在自立、自主、独立单个交易主体和个人不动产所有 权；从总体上看，就是商品关系的发展不断冲击国家或宗法土地所有制，土地兼并及农民失 去土地造成社会动荡，再由新的政权来恢复国有制或宗法制下的农民家庭经营这样一部周而 复始 的循环史；私商的地位既低于官商，又须依托于官才得以生存，以至官商不分，经营活动每 每遭受政权和社会恶势力的超经济压迫。总之是历史远比西方来得悠久的私有制摧毁了人的 公有暨团队精神，造就了国人极端自私自利的本性，社会单个成员却又因为缺乏个人不动产 私有权基础上的自立、自主而不得不抑仗宗法和政权力量的庇护，在温情脉脉之下维持着最 残无人道的社会暨法律关系，如此又谈何“市民社会”的本土资源？倘若有一点如大和民族 那样的本土资源，即原始团队精神及其成员的自立自主、民主意识的话，中国式的“明治维 新”和资本主义道路难道不早就成功了吗？
（三）可以建设“社会主义市民社会”吗？
市民社会的理念建立在个人自立平等的社会条件之上，中国的历史决定了社会不可能有成 熟的自由民主意识和传统，诚如学者们发现的某些真理：“中国不曾有过全国性的市民社会 ”，（注： See Lucian W.Pye：The State and the Individual，China Quarterly，127，Sept.1991 ，P.443.）“（中国）经验历史及思想历史全不知晓国家与市民社会的关系”，[1]（p.61）“把 那些被认为等同于西方话语传统中的市民社会的现象加之于晚清帝国的较比一般化的诉求， 乃是极为困难的”，[18]（p.418）因而在中国并不具备建设市民社会的社会历史条件。
正因为如此，中国的现代化需要社会主义的旗号，以此凝聚人心、集中资源、在高起点上 开展建设、较为人道地实现原始积累、较快较平衡地提高人的素质、人民有理由要求政府代 表社会而非代表某利益集团，等等。实践中出现种种弊端，事实上无不源于旧社会的沉疙污 垢，以致要实行改革开放，发展市场经济和私有制，引进资本关系。但是应当认为，从根本 上说，这是为了在公有制的经营管理中引进不同利益主体及其权益制约，刻意于公有财产体 系中的角色设置、权益制衡和相应的救济，探索一条公有财产关系实现的有效途径，而非人 为地倒退到幻想中的资本主义自由竞争状态去。社会主义市场经济就是以公有主体和公有财 产投资经营为主导的市场经济，所以市场没有姓资姓社之分，而市场经济是有这种分别的， 只是小平同志要大家不要纠缠于此空谈误事而已。公有主体和公有财产投资经营迄今对于中 国的现代化仍具有重要意义，譬如实施西部开发战略、扶持高新技术产业、规划建设各项关 系国计民生的事业等，否则中国还会继续落后挨打。这也正是学者所论证的东方国家官商“ 勾结”、官民一体的资本主义的合理性之所在，因为不以国家的力量参与竞争，本国国民就 永远不可能通过自由竞争，去争得与业已控制了全球市场的西方列强国民平起平坐的地位。
在社会主义市场经济下，典型的交易及投资经营主体并非个人或私人企业，国家的经济职 能也超过当代资本主义的经济国家，试图在此条件下构建以国家基本不干预经济和社会为本 质特征的市民社会，实为匪夷所思的事。当然，“市民社会”和公私法分野作为一种理念， 在中国当前也不是毫无理论和实践的价值。它有利于对国家介入或不介入、应当介入或不应 当介入之经济关系，分别优化调整，对于相应的法学研究也不啻为一种有益的工具。具体而 言，民商法就是私法，在主要以市场来配置资源的条件下，国有企业和其他公有制经济组织 的交易活动也应受其调整，遵循当事人意思自治原则，有关实体权利义务应不受任何国家机 关直接干预；而对直接体现国家意志的经济关系，因其含有公法因素，则应遵循平衡协调、 责权利相统一、依法行政、公开公正等经济法和行政法的原则。举一反三，推而广之，这对 法学研究、立法和司法实践都是有积极意义的。中国在新的世纪之交建设现代法治国家，加 强和完善经济法治，要害之一正是社会上缺乏此类深层次的理念。但是如将其推向极端，强 行推广古今中外从未实际存在过的市民社会及其与政治国家严格分野、公私法水火不容、私 法至上等等理念，则其后果就不仅是理论上的谬误了。
建设“社会主义市民社会”，还涉及中国民主政治发展的问题。所谓社会主义，其要义之 一是国家政权能够代表最广大社会成员的利益和意志，能够吸收最大多数社会成员的参与， 一旦社会自治的能力和水平成熟，就逐渐还政于民，开始国家消亡的过程。我们认为，在中 国现阶段社会经济文化发展极不平衡、国人素质参差不齐、缺乏民主和负责任意识的条件下 ，如将市民社会的理念付诸实施，在社会政治中脱颖而出的主体只能是在交易和竞争中以种 种合法、非法手段胜出的人，国家就会成为如近代市民社会理念的应有之义——商人（而非 工人、农民）国家，国家的代表性将远不及现行体制下的国家的代表性。正如学者精辟指出 的那样，《德国民法典》中规定的典型公民（即市民）不是小私有者和工人，而是有钱的企业 主、地主和官吏。（注：参见[德]康拉德？茨威格特等《德国民法典》，载《法学译丛》1983年第1期。）因此市民社会也是有姓资姓社之分、是有阶级性的。到那时，对于若 干亿处于社会底层的人而言，他们连名正言顺地说一声请政权代表其利益的资格都没有了。 客观地说，在中国，只有通过“精英政治”，方可尽速平稳地创造出完全由社会成员少数服 从多数的民主政治的经济和政治、文化条件，在此过程中民主不断扩大，一旦达到全民范围 的少数服从多数，上述国家消亡的进程也就自然开始了。如此最符合中国大多数社会成员的 利益，恐怕是不以任何人的意志为转移的，违反它就会遭受客观规律的惩罚。
事实上，当今西方发达资本主义的“经济国家”，也在向着一旦社会能够处理、协调各种 事务就还政于民——也即社会主义的方向发展，只是没有号称社会主义罢了。后进国家通过 “社会主义”急起直追，效果将是殊途同归。到那时，百年之前做强国之梦，企图维新变法 ，走资本主义道路，憧憬市民社会而碰壁失败的仁人志士，就可含笑于九泉之下了。
五、结语
“市民社会”概念自古希腊、古罗马的城邦时代以来，以其自由民主的价值理念追求，经 历了盛衰起伏，为人类文明的发展进步作出了应有的贡献。而当世界已经进入社会化和全球 化的时代，重建“市民社会”的梦想已经不合潮流，注定只能是“南柯一梦”。尤其在当今 中国，“市民社会”作为一种理念存在尚有一定的积极意义，如欲将其付诸实施，则在理论 上和实践中都是行不通的，社会将承受不起实验的代价。社会和国家之间将是一种互相渗透 、融合的良性互动关系，国家在社会化高度发展而取得广泛参与社会经济的权（利）力、成为 经济国家的同时，应当而且必然在社会有能力自治的情况下不断将其权（利）力返还给社会。 经济法与经济国家共始终，它以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，确保民商 法得以对在此良好环境下自由从事活动的主体及其行为加以规制，而不至因市场和社会自发 的矛盾运动，在“市民社会”的理念破灭时与其同归于尽。
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