韩某因与他人同居产下一子，遂决定以2万元的价格将其买到外地。韩某回家后被公安机关抓获。

   ［分歧］

    第一种意见认为，被告人韩某的行为构成遗弃罪。根据1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》规定：“对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。”从立法精神看，出卖不满十四周岁的亲生子女，其实质是拒不履行法定的抚养义务，其行为完全可以被刑法规定的遗弃罪所包容。因此，纪要明确了“可按遗弃罪处罚”的定性意见。因此，将出卖自己的亲生子女定性为拐卖儿童罪，有违我国刑法确立的罪刑法定原则。据此，韩某的行为符合遗弃罪的构成要件，应当以遗弃罪追究其刑事责任。

    第二种意见认为，被告人韩某的行为构成拐卖儿童罪。2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。其中并没有排除出卖亲生子女的情况。

   ［分析］

    笔者同意第二种观点。

    首先，我们需要分析一下遗弃罪与拐卖儿童罪各自的犯罪构成。

    所谓遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。该罪侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利；在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为；其犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人；在主观方面是故意，表现形式为不作为。另外，构成本罪必须达到情节恶劣的程度。在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪。

    所谓拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。该罪侵犯的客体是儿童的人身自由权利；在客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为，而且只要有以上几种行为之一，就构成本罪；在主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。在刑法理论中，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。

    其次，我们需要分析两罪在行为方式上的区别。

    我国刑法明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”如何对“贩卖”进行正确的理解？传统上将贩卖理解为买入后再卖出的行为，即先有“买”才有“卖”；但是笔者认为，只要将儿童当做商品一样标价出售即可认定。因为拐卖儿童罪侵犯的是儿童的人身自由，将儿童当做商品明码标价进行买卖是其基本的特征。

遗弃罪的表现形式为消极的不作为，即对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为，与拐卖儿童罪的积极的作为有本质的区别。

    第三，在司法解释的适用方面，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》施行于1999年10月27日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》生效于2000年3月20日，根据从旧兼从轻的原则，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。

    综上，在本案中被告人韩某以出卖为目的，贩卖不满14周岁的亲生子女，情节恶劣，已构成拐卖儿童罪。

 刘君琦