张某（女）与同乡未婚女青年蒋某一起在外省打工，并共同租房居住。2005年正月，蒋某产下一男婴，因怕影响声誉，托付给张某抚养。张某抚养10多天后，因影响工作，遂打电话让婆婆高某把孩子抱回老家代为抚养。高某抱回后一直抚养该男婴。7月，村委会查出张某已生育了一个男孩，不符合收养法规定的收养条件，要求张某将该男婴送福利院。张某不愿意，后交代高某将男婴送人。高某请在外地的侄女帮忙联系。侄女的一位同事得知此事后，主动为其联系到了想要男婴的赵某。9月，高某和其女婿将该男婴送到侄女处，通过侄女及其同事的介绍，将该男婴以5500元（其中500元为路费）的价格卖给了赵某。公诉机关以被告人高某犯拐卖儿童罪起诉到法院。

  　　本案在审理过程中，对高某的行为是否构成拐卖儿童罪存在截然相反的意见。笔者认为，高某的行为不构成拐卖儿童罪。理由如下：

  　　根据刑法第二百四十条规定，以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童行为之一的，即构成拐卖儿童罪。其中的“贩卖”，刑法规定的原意是行为人将买来的儿童再出卖给第三人，甚至其本义还有“低价买进高价卖出以获取利润”的含义。本案中，高某的行为不属于刑法拐卖儿童罪规定的六种行为之一。因为本案的男婴并非被高某拐骗、绑架、收买而来，而是男婴生母因未婚生育怕有影响，将该男婴交由高某的儿媳抚养，高某抚养该男婴是为了帮助儿媳收养该男婴。尽管我国收养法规定收养关系应在民政部门登记后才成立，且高某儿媳也不符合收养法规定的收养人应无子女的条件，但不可否认高某及其儿媳与男婴之间存在着事实上的收养关系。

  　　司法实践中，随着有关司法解释和政策精神的出台，“贩卖”儿童已超出了刑法规定“买进卖出”的含义。比如，1999年10月的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》谈到，对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。2000年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中对以下三种情况以拐卖儿童罪追究责任：出卖捡拾儿童的；借收养名义拐卖儿童的；以营利为目的，出卖不满14周岁子女情节恶劣的。因此，本案的关键问题，是如何看待高某“出卖”所收养儿童的行为。

  　　本案中，村委会要求高某将男婴送到福利院，客观上促使高某及其儿媳不能再继续收养该男婴。高某的儿媳要高某将该男婴送人，而高某将该男婴送到她侄女联系的收养人赵某，虽收了赵某5500元，但不能完全等同于“出卖”，更接近于送养性质。从实际来看，高某接送、抚养男婴不仅付出了感情和心血，也还有相当的花费。我国收养法并未禁止收养一方不能给抚养一方一些营养、抚养的补偿费，现在送养一名男婴收取5500元并不过高，这些钱更多具有补偿的性质。毕竟高某只是个普通的农村老太太，没有什么文化素质和法律常识，理所当然认为自己对先前抚养男婴所付出的费用和感情不该是无偿的。也就是说，高某收养男婴并不是以出卖为目的，收取送养人的5500元也不是以营利为目的。

总之，认定行为的性质是不能脱离行为人实施该行为的主观心理的，客观上同样的行为在不同的心理状态支配下去实施，行为的性质就完全不同。高某在主观上不具备拐卖儿童罪所要求的“出卖”的目的，其将该男婴送给赵某并收取5500元的行为也不构成拐卖儿童罪的行为。况且。她的行为没有严重侵犯社会利益和造成危害后果，即使有一定的危害性，也属于情节显著轻微危害不大，不应认定是犯罪。