王某因扩大经营，急需一大笔资金，与钟某谈妥后，钟某提出必须有还款实力的人提供担保。王某为此找到了好友刘某。由于刘某本来就对王某扩大经营有看法，认为王某操之太急，结局必定凶多吉少，加上10万元借款不是一笔小数，因而心里有一万个不愿意。可考虑到两人的关系，刘某又实在撕不下面子，只好硬着头皮答应。但在钟某事先拟写好的担保合同上（钟某曾多次借款给他人，均使用该担保合同）签字时，刘某多了个心眼，故意胡乱地写上五个字，然后签上了自己的大名。王某扩大经营的结局不幸被刘某言中，仅仅六个月的时间，王某便亏得一无所有。钟某鉴于王某在到期后未付借款本息，遂将刘某告上了法庭，要求刘某依担保合同承担清偿责任。直到此时，刘某才提出自己所写的五个字是“不同意担保”。而钟某却认为她写的是 “我同意担保”。但是，双方都无法举证证明各自的主张。甚至由于五个字的字迹实在糊涂，竟连文检部门也不能鉴定出字的意思。

   【分歧】

　　字迹不清是否也承担担保责任？

    第一种意见认为，出于钟某无法明确五个字真实意思，按照谁主张谁举证的诉讼原则，钟某应承担举证不能的责任，即法院应驳回钟某的诉讼请求。

    第二种意见认为，如果刘某不愿意担保，就不必在担保合同上签字。既然签了字，按照惯例，应视为同意担保。因而，刘某必须承担担保责任。

   【管析】

    笔者虽认为刘某必须向钟某支付10万元借款本息，但理由却是钟某与刘某都存在缔约过失，应按其责任大小分别承担缔约过失责任：

　　1、钟某提供的担保合同属格式合同，刘某有权就是否同意担保签署意见，即不能推定“在担保合同中签名即视为同意担保”。由于钟某提供的格式合同中并没有明确告知担保人，签名即视为同意担保或如不愿担保也不必在合同中写 “不同意担保” ，从而造成能否在担保合同中签署意见，有“可以”或“不可以”两种解释。对此，《合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”具体到本案，也就是应作出不利于钟某的解释，不能按交易习惯推定刘某同意担保。　　 

    2、本案担保合同并未成立、生效。合同的成立、生效，必须有双方当事人的真实意思表示。本案中，如果刘某所书的是“不同意担保”，说明意思表示不一，合同明显就不成立，更谈不上生效；如果钟某认为李萍所写是“我同意担保”，按照“谁主张，谁举证”的原则，钟某就必须提供证据，但银行却未能提供，即不能证明意思表示一致。也就是说，无论从那方面考虑，都不能反映当事人的真实意思。也许有人要说，都是刘某胡乱签写“惹的祸”，但是字迹没有统一的格式，生活中允许对同一个字有不同的书写方法，钟某也没有释明必须用何种字迹书写。

　　3、钟某具有缔约过失。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。对刘某书写的内容进行审查，既是钟某权利，也是钟某的义务，在不了解对方字迹内容的情况下，钟某有权要求刘某加以明确，规范书写。然而钟某却未加审查，对可能出现的问题，应当注意而没有注意，存在过于自信，即具有主观过失。

    4、刘某亦具有缔约过失。刘某如果不愿意为王某担保，就应该要有明确的意思表示，但刘某碍于情面，故意胡乱地写上、让人无法认识的“不同意担保”五个字，无疑是有意误导钟某，造成钟某认识上的重大失误，违反诚实信用原则，构成《合同法》第四十二条规定“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的缔约过失，必须根据该法条处理，即“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。钟某的损失当然地包括了本息。

程成