关键字：违约责任  侵权责任  责任竞合  加害给付

    一、加害给付的概念

    加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为，它是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。加害给付是一种特殊的违约行为，，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为。加害给付理论起源于德国，最早是由德国律师史韬伯（Herman Staub）于1902年提出的，在德国法中又称为积极侵害债权，以弥补传统的违约形态二元理论划分的缺陷。

    关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是未能按债的规定做出的给付或履行。另一种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且还造成了履行利益以外的其他损害。

    二、加害给付的构成要件

    1、行为的违法性与违约性

　　即债务人的履行行为既不符合法律规定，也不符合合同规定。从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利；也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神利益，纯粹经济损失。 

　　2、造成了债权人履行利益之外的其它利益损害

债务人的不适当履行行为造成了债权人的履行利益以外的其他损害，即侵害了债权人的财产或人身利益，但必须明确，债权人的财产和人身利益遭受侵害必须是不适当的给付行为引起的，两者之间必须存在因果关系，否则不构成加害给付。

    3、债务人具有过错

　　债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其它利益的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，因加害给付行为是一种违约与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。

    三、加害给付的民事责任

    在德国法中，加害给付是作为一种特殊的违约行为来对待的，“凡是既不导致给付不能，由不能导致给付迟延的均是积极侵害侵权”，即都属于加害给付。我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任与侵权责任同时产生”，的确，确定加害给付的民事责任，往往就是确定侵权责任与违约责任竞合时的民事责任。

    （一）处理责任竞合的理论

    从各国立法和判例来看，在处理合同责任与侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：

   1、禁止竞合制度

   这一制度以法国法为代表。法国法认为。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。法国的判例学说认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。

    2、允许竞合制度

    这一制度以德国法为代表。德国法认为，违反合同本身并不当然成立有限制的选择诉讼制度侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，都有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。

    3、有限制的选择诉讼制度

    英国法原则上承认责任竞合，英国法的特点是，救济走在权利之前，我们所说的民事责任竞合问题在英国法不过是诉因的选择，“真正的原则是，原告不可为同一损失收取双重救济。”也就是说，就救济的选择和组合而言，双重违法行为在英国法上的效果也是一个违法行为只能获得一次的满足，在此，原告当然可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利就援引哪一种责任。我国学者称英国法的解决办法是“有限制的选择诉讼制度”，但是，我们也应当看到由于缺乏具体、明确的标准，在双重诉因存在的情况下，当事人选择哪一种诉因也带来了困难。

    (二) 我国司法实践－－加害给付时的法律适用

    我国第一次以立法形式对违约责任与侵权责任的竞合做出规定的立法是1990年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》。《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。具体分析，这一条款主要确立了以下三项规则： 

    1、确认了责任竞合的构成要件。即必须是一种违约行为同时侵犯了非违约方的人身权和其他财产权益时，才构成责任竞合。 

    2、允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。也就是说，在发生责任竞合时，要由受害人做出选择而不是有司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。

    3、受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求。 

    由此可见，我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。这一制度的确定充分尊重了当事人的意识，考虑了双方当事人的利益均衡和法律法规的协调运用，在绝大多少情况下受害人会选择对自己最有利的责任形式，从而使其损失得到最充分的补偿。但我国立法也有例外，因此我们应具体问题具体分析。 对于受害人遭受的履行利益之外的其他损失如何进行救济，则需要区别对待：

    1、法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的，受害人只能以侵权责任请求权提出请求，加害人只承担侵权责任，法院只能适用侵权法的规定做出判决。我国《产品质量法》、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付导致的固有利益损害（缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害）适用侵权责任规则，不适用买卖合同和医疗合同项下的违约责任。

    2、法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的，受害人只能以违约责任请求权提出请求，加害人只承担违约责任，法院只能适用合同法规定做出判决。从我国已有的法律、司法解释来看，尚不能得出某种加害给付专属适用合同法的结论。但是，有争议的是合同法第302条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”既如前述，合同法第122条为一般性规定，那么合同法第302条是一般性规定还是特别规定呢？因为二者都规定在同一法律文本中，对其定位会有争议，可以得出两种不同的解释结论：第一，如果将第302条理解为特别规定（因为其是有关旅客运送合同中加害给付的规定），则受害人没有选择的余地，只能依据违约责任请求损害赔偿。但是，第302条只规定了损害赔偿的请求权（或另一方当事人的赔偿责任），对于赔偿的构成要件、赔偿的范围、数额标准并没有做出任何规定。显然合同法关于违约损害赔偿的原则、构成要件、赔偿范围、数额标准（合同法第113条）不适用或基本不适用于此类案件。法官在法律适用上还需要将目光投向侵权法，从侵权法中找到适当的规则。第二，如果不将合同法第302条理解为特别规定，不发生特别法优先适用的效果，则受害人可以依据第122条选择违约责任或选择侵权责任。此时，如果当事人选择违约责任，则适用合同法第302条的规定。当事人的选择，在某种意义上是绕了一个圈子，又回到了侵权法。这就是“从合同法第122条经由第302条到人身损害赔偿规则”，最终在实体上总是侵权法发挥决定作用。如果当事人选择侵权责任的请求权，法院一般只能适用侵权法的规定做出判决。

    3、法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济做出规定的，则依据合同法第122条之规定，受害人有选择的权利，加害人可能承担违约责任或侵权责任，法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。

   （三）对加害给付下责任竞合问题的完善的思考

    1、加害给付下违约责任的完善

    有学者基于加害给付之下合同受害方依据违约的赔偿范围扩展至人身损害与财产损失,认为这会使侵权法的适用范围大为缩小,以致不能发挥作用了。违约赔偿人身损害而延伸而来的精神损害要不要赔偿? 王利明教授持否定观点,他认为“因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的,当事人虽然存在合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡精神损害提供补救,而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供救济。”对于加害给付下所产生的违约责任的承担问题,多数学者之所以不赞成对基于加害给付所造成的履行利益以外的损害适用违约的救济方式而倾向于选择侵权的救济理由在于,违约责任诉讼时效规定过短,不能与加害给付理论相协调和配合,这在很大程度上限制了加害给付理论的适用,而使之大打折扣。确实,这种看法有一定的道理,对于诉讼时效的问题，应处于实践考虑作出合理化设置，避免当事人的诉累，节约诉讼成本。

    2、加害给付案件中，哪种责任更有利?

    王利明教授认为，在许多加害给付的案件中，按侵权责任而不是合同责任处理，对受害人可能更为有利。其原因在于：一方面，在债务人的不适当履行行为造成对第三人的损害的情况下，由于第三人与债务人之间并无合同关系，对第三人的损害也是当事人在订约时所不可预见的，如果适用违约责任，债务人既可以合同的相对性否定其责任，也可因其订约时不可预见违约后果而要求减轻或免除责任，这对第三人来说是不利的。另一方面，因加害给付造成了受害人的人身伤害和精神损害，这种损害通常是当事人订立合同时难以预见的，尤其是对精神损失来说，原则上受害人不能通过合同之诉而获得精神损害赔偿，合同法也不应对受害人遭受的精神损害提供补救，因此受害人在遭受人身伤害特别是精神损失的情况下，应当依据侵权责任获得赔偿。尤其应当看到，从赔偿的范围来看，违约损害赔偿和侵权损害赔偿是不同的。如前所述，因加害给付所产生的损害可以分为履行利益的损害和履行利益以外的其他损害。我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于履行利益是债务人基于债务履行时所期待取得的利益，因此主要受合同法的保护，而履行利益以外的利益，乃是债权人对其财产和人身所享有的不受他人侵犯的利益，此种利益主要受侵权法的保护。据此，我国现行立法虽未明确指出产品缺陷的侵权责任范围，但实际上将产品缺陷本身的损害排除在侵权赔偿范围之外。依据我国学者的一般观点，缺陷产品本身的损害，及因缺陷产品本身的损失造成受害人可得利益的损失，属于违约损害赔偿而不是侵权损害赔偿的范围。因为实现履行利益属于当事人的订约目的，一方当事人要求在另一方当事人违约时，希望通过实际履行或赔偿履行利益的损失，以使其获得合同在严格履行下所应得到的全部利益，则必须行使合同上的请求权。如果行使侵权行为请求权，则不能赔偿履行利益和可得利益的损失。汪菲菲