《合同法》第一百二十二条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任.由上述可知,侵权责任与违约责任的竞合的产生有如下条件:
第一,必须是当事人之间存在着合同关系且一方实施了违约行为.严格而言,行为人实施任何民事违约行为只要同时符合违约和侵权的构成要件都可以构成责任竞合的情形.但《合同法》第122条规定的责任竞合是从违约的角度规定的.所以要求必须一方实施了违法行为才可能构成责任竞合.这就将责任竞合局限于违约行为造成侵权后果的情况.即所谓的侵权性的违约行为,而并未将大量侵权造成的违约后果的情况加以规定.而实践中这种违约性的侵权行为大量存在,即行为人实施侵权行为时行为人与受害人之间事先存在合同关系,因侵权行为而导致违约后果,如医生因重大过失而发生医疗事故致人遭受损害(因医疗事故致人损害采取的是过错推定原则,因果关系也是推定的,实行举证责任倒致原则,但依然不如用违约解决医患纠纷来的彻底.)
《合同法》第一百十二条强调必须是当事人一方的一种违约行为造成,而不是因为多方当事人所实施的不同违法行为造成.这使得责任竞合与不真正连带债务的情况区分开来,如甲委托乙保管财产,因丙的不法行为而导致财产毁损,则甲对乙享有违约请求权,同时对丙也享有侵权请求权,这就属于不真正连带债务而不属于侵权责任与违约责任的竞合.
第二,必须是因当事人一方的违约行为侵害对方人身财产权益,即必须是一方当事人实施的违约行为,同时侵害了非违约方的人身财产权益时,才构成责任竞合.这里侵害对方的人身财产权益是指一方的违约行为使对方遭受了履行利益之外的其他权益的损害.具体而言,有下列几种情况:一是造成受害方的人身利益的损害(如交付的热水器发生爆炸而致人受伤.)但在特殊情况下也包括其他人格利益的损害(如受托人未尽其保密义务而对外披露委托人的隐私,侵害债权人的隐私权);二是受害人遭受履行利益外的财产损害(如上述热水器爆炸致家中的其他财产毁损).这里的财产利益损害,不包括因标的物本身不合格而造成第一债权人的损害.如果仅是标的物本身有瑕疵而未引起其他损害,则只是一个瑕疵给付的问题;三是受害人的知识产权和技术秘密遭受损害,如商标使用人未经商标权人的许可或超过使用期限使商标人遭受重大损害.
第三,必须是有受害人作出选择.即是在发生责任竞合以后,应当由受害人作出选择而不是由法官为受害人选择适用某种责任.这里显然是将责任竞合作为给予受害人的一种权利.若由法官确定适用责任的形式,实际上是对责任竞合的排斥.受害人作为合理的当事人一般都能从自身的利益出发,选择对其最为有利的责任方式提出诉讼.只有允许受害人选择,受害人才能充分全面的维护自身利益.这样,责任竞合才符合其存在的宗旨和目的,即充分尊重当事人的自主自愿.
允许受害人就请求权问题作出选择,则可大大减少受害人在提出请求,提出诉讼和实现请求的内容上的许多麻烦,根据数个责任之间的相互冲突性,我认为责任竞合中的请求权只有一个,如同在两个苹果之间任你选而你只能选择一个,最终你也只会有一个,另外一个你必须放弃.各国法律不管是采取禁止竞合还是许可竞合制度,实际上都排斥了请求权竞合说中的关于受害人可以实现两项请求权的主张,均认为受害人只能实现一项请求权,加害人不能负双重责任.
受害人应当在什么时间内作出选择也是个重要问题.由于受害人在起诉时证据收集得不是很全面,且对对方收集的证据了解也不够.此时要求受害人马上作出准确选择上很困难的,所以在庭审开始前作出选择才比较合适.从而给受害人及其代理人以一定的时间去权衡考量.司法解释也有相关的规定,《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第30条规定:债权人依照本法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许,对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉.这种规定是很合理的.
然而,允许受害人选择请求权,并不意味着法律完全放任当事人选择请求权.法律和司法实践对此也是有些限制的,如对于能够作为侵权行为处理的违约行为,除法律有明确规定的情况外(如产品销售者出售有瑕疵的产品导致购买者损害),通常必须是一方合同当事人故意违反法定义务,而致合同另外一方当事人以损害,并且这种损害往往是比较严重的,如果把合同当事人侵犯了债权又侵犯了所有权的违约行为都视为侵权行为,则在转移财产占有和所有权的合同中,一旦发生违约,都将面临责任竞合问题.因此，在司法实践中，我们可考虑以下方面：
第一,因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的,当事人之间存在合同关系,则可按照侵权责任也可依以违约责任处理，当然追究侵权责任对受害人更为有利，如道路交通事故人身损害赔偿纠纷，乘客与运输公司虽有运输合同关系，但以公路旅客运输合同纠纷起诉明显对受害方不利，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，法院除判令侵权人承担停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方请求，判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，而法院依据国家以人为本，建设社会主义和谐社会的政策方针，一般均判令此项赔偿；而违约责任是没有精神损害抚慰金一说的；
第二,当事人之间事先存在着合同关系,而不法行为人只造成受害人的财产损失的,此时按合同处理对受害人更为有利.若一方当事人存在故意欺诈,致另外一方当事人损害的,应根据具体情况,使恶意的不法行为人承担合同被撤消后的责任或侵权责任;
第三,若当事人之间有的事先并不存在合同关系,即便不法行为人并未给受害人造成人身伤亡或精神损害,也不能按违约责任而只能按侵权责任处理,尤其应当指出,如果双方当事人事先存在合同关系,但一方当事人与第三人恶意串通,损害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人构成共同侵权,第三人与受害人之间无合同关系存在,因此应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人承担侵权责任;
第四,在责任竞合的情况下,如果当事人通过合同特别约定,双方仅承担违约责任而不承担侵权责任,则原则上应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权行为损害请求权,但是,如果在合同关系形成以后,一方基于故意或重大过失,使另一方遭受人身伤害,则应承担侵权责任;
第五,如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依据法律的规定合理的确定责任,如保管合同中,保管人的注意义务因有偿无偿而不同,在无偿保管合同中,保管人只须具有与保管自己所有物同样的注意,而在有偿合同中,保管人应具有善良管理人的注意,如果保管人因其不注意造成保管物的毁损灭失,则因为保管人在合同关系中所负的注意义务较之于侵权责任中的注意义务轻.所以,让保管人承担合同责任更符合法律宗旨. 当然,如果保管人故意侵害寄托人的财产,如将保管物非法交于他人使用,故意毁损保管物的,则按侵权处理也未尝不可.再者,如果当事人间已经设立了免责条款,而这些免责条款又是合法的,则在出现免责条款所规定的情况时,应使当事人免责,而不产生责任或责任竞合.但如果免责条款不符合法律规定的生效要件,如免责条款违反社会公共道德,免除故意或重大过失的责任等,则不应使其发生效力.
参考文件：
①王利明的合同法责任竞合一章；
②刘景一的合同法新论中责任竞合一章
江西省德安县人民法院：邓辉龙
