李某出差入住某饭店。第二天清晨，饭店服务员清扫房间时发现李某已死亡。经查，饭店的热水器的安装存在安全隐患，李某是在使用房间内的燃气热水器洗澡时一氧化碳中毒，导致急性心力衰竭、急性肺水肿而死亡。在这个例子中，某饭店既已存在违约责任（李某入住某饭店，与某饭店形成了事实上的服务合同关系，某饭店没有履行好保障顾客人身安全的义务，构成了违约），又存在侵权责任（李某在入住饭店期间，因使用房间内的燃气热水器洗澡导致一氧化碳中毒死亡，某饭店就侵害了李某的生命权），如李某的妻子想向法院提起诉讼，得到最大限度的权益，她是应该提起违约诉讼，还是应该提起侵权诉讼？
首先，我们来了解一下违约诉讼与侵权诉讼的不同点。
一、归责原则及责任构成不同。合同责任奉行的是严格责任即无过错责任的归责原则，在违约责任中，只要存在违约行为，不管行为人主观上是否有过错，是否造成损失，都不影响违约责任的构成。侵权责任以过错责任为归责原则，在法律有明文规定的情况下奉行无过错责任或公平责任原则。从案例中，我们可得出如李某的妻子提起违约诉讼，饭店要负全部的责任，如提侵权诉讼，则李某也应负一定比例的责任，因他自身也有心脏病，是导致其死亡的诱因之一。
二、举证责任不同。在一般的违约诉讼中，由被违约方承担证明违约方有不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定条件的违约行为的存在，并不承担主观过错的举证责任。在侵权诉讼中一般由受害人就加害人的过错进行举证，但某些特殊的侵权行为除外。结合案例，如李某的妻子提违约诉讼，那么只要证明饭店违约就可以了，不用证明饭店是否具有主观过错。倘若提侵权诉讼，那么李某的妻子就应承担饭店存在过错的举证责任，与违约责任的举证程序相比，无疑是侵权责任的举证比较困难一些，更不利于李某的妻子。
三、免责条件不同。在违约责任中，除去不可抗力的法定免责事由外，合同当事人还可以约定不承担违约责任的情况。而在侵权责任中，免责的原因或条件是法定的，当事人不能约定，也不可能对不可抗力的范围作出事先约定。
四、责任范围不同。合同责任主要是财产责任，以补充合同权利人对因对方违约而遭受的损失为主要目的，并且包括可得利益的丧失。它一般不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。侵权责任不但包括财产损害的赔偿，而且还包括人身伤害和精神损害的赔偿，但通常不包括可得利益的丧失。李某的妻子若提违约诉讼，那么人身伤害赔偿和精神损害的赔偿是得不到法庭支持的，反之若提侵权诉讼，既可包括财产损害的赔偿，也可得到人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。这一点是违约责任与侵权责任最大的不同点。违约责任和侵权责任在法律上存在很大的差异，对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务关系。
五、诉讼时效不同。违约责任的诉讼时效一般是2年，而侵权责任的诉讼时效为1年。
六、管辖范围不同。违约责任的管辖范围是合同履行地的法院管辖。侵权责任的管辖范围是侵权行为发生地或被告所在地法院管辖。
通过上述分析，我们可以得出这么两个结论：
1、相对人的违约行为同时侵害了权利人的人身权益的权利人应选侵权诉讼。因为违约责任仅是财产责任，涉及不到人身伤害和精神损害的赔偿，选择侵权诉讼，则会使债权人的人身伤害和精神损害得到赔偿。
2、在履行利益大于被侵害的履行之外利益的情况下，权利人应当选择违约诉讼。因为违约方的不法行为如果发生侵权责任竞合，侵害的是债权人的人身、财产利益，即侵害的是债权人合同得到履行的利益之外的利益。从经济效益的角度考虑，债权人在履行利益大于被侵害的履行之外的利益情况下，债权人应当选择违约诉讼。
上述浅见，供权利人在行使选择权时作为参考。
作者：兴国法院 康玲英 谢永昌
