[关键词]   格式合同  特征  功能  流弊  司法规制

    二十世纪以来，契约方面出现了新趋向即格式合同的普遍采用。垄断经济的发展，公益事业的需求，使建立在双方当事人地位完全平等基础上的契约自由原则遭到严重破坏，以致引发了格式合同究竟是否为合同的争论，有学者甚至发出了契约的死亡这一感叹。［1］各国经济立法、民商法律逐渐注意到格式合同的流弊，并着手从司法上加以规制。

    一、格式合同的法律特征

    格式合同，又称格式条款、标准合同、一般合同条款、附合合同，是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只能全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行商洽的合同。我国《消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》称之为格式条款，第39条规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。”

    尽管对格式合同的称谓不一，但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响，其实其内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几个特点：

    1.格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。格式合同的拟订在法律实践中有三种情况：（一）是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。（二）作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定。（三）由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。

    2.格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。

    3.格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

    4.格式合同内容具有规范性、完备和定型化的特点。（一）格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结出的，具有客观性和科学性。（二）格式合同的订立针对的不是特定人，而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。（三）格式合同的订立接受合同法规的规范，有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的，具有一定的科学性，能够正确反映所涉行业的客观规律与特殊要求。

    5.在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势，相对人处于弱势。地位上存在着不公平。

使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享独占经营权。诸如天然气、水、电、保险、邮政、海上运输等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为“契约环境的不公正”。

    6.格式合同的以书面明示为原则。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的，在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的，以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证明力不足。

    7.格式合同在应用上具有反复使用性的特点。我们从格式合同的概念中不难看出，格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特点才需要我们预先拟订出来，否则预先拟订出来也就失去了它的意义。有一些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。但笔者个人认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，马克思唯物主义认为万物都有它的普遍性和特殊性，我们不能拿其特殊性来掩盖他的普遍性，有的格式条款仅仅使用一次，这种情况毕竟是少数，是特例，在日常经济生活中格式条款广泛的应用与普遍存在是不争的事实，我们仍然不能排除格式合同的重复性这一特征。

    二、格式合同的功能

    格式合同的出现及其在现代社会中的广泛使用，是由其有利于交易所决定的，其功能和作用表现为以下几方面：

    1.提高交易效率。随着科技的进步和生产力的发展，交易日渐频繁，尤其是出现了大量的需反复使用相同内容的合同，就每一个合同或者合同的每一条款都要磋商既不胜其烦，亦无必要。以大量生活消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客都希望能简化缔约过程。格式合同的高效性无疑契合了现代生活快节奏的需求，突出表现为简化交易过程，降低交易成本。采用格式合同进行交易，承诺方式简单，缔约手续简便，交易活动标准化、便捷化、从而大大减少了重复劳动，提高交易效率。

    2.合理分配风险。格式合同的标准性及书面明示性的特征，使得缔结合同的双方当事人，尤其是格式合同制定方，可以预先估计交易风险并进行合理分配。就其制定而言，可以预先估计并采取必要措施防止风险的发生，或在风险发生后，将损失降低到最低程度；就相对方而言，可以在交易之前了解对方的交易条件，做出有利于自己的选择。

    3.便于国家干预经济生活。一方面，格式合同的标准性和书面明示性特征便于国家对之进行审查、监督；另一方面，对于那些与国计民生密切相关的行业或领域，可以由国家有关机关制定一些交易条款，强令双方当事人必须予以遵守和维护，从而达到保护消费者利益的目的，也有利于实现国家对经济生活的干预。

三、格式合同的流弊

在格式合同发挥优势的同时，也日益暴露出格式合同恃强凌弱，合同权利义务失衡等诸多流弊。

    1.背离合同自由原则。(1)合同当事人无选择相对人的自由。由于提供格式合同的一方大多为占有垄断地位的公用企业，这类行业多数没有竞争对手，消费者没有选择其他相对人的可能。（2）合同当事人无选择合同内容的自由。由于合同双方当事人，一方是拥有垄断优势的企业，一方是急需获得商品或服务的消费者。对垄断利益的追求使得垄断组织完全排除了相对人即使明知某格式合同对其不利，但迫于急需获得格式合同制定者所提供的服务或商机，而不得不“自愿”接受一些不平等的条款。

    2.显失公平。由于制定格式合同的一方当事人在行业中居于垄断地位，因此在格式合同中几乎将全部的风险与不利条件都推到合同对方当事人身上，双方当事人的权利义务不对等，显失公平，表现在：（1）提供格式合同的一方当事人在行业中居垄断地位，因此其就利用所具有的优势在制定格式合同时，单方免除自己的违约责任，推卸产品责任，任意扩大不可抗力的免责条件，造成合同双方权利义务极不对等。（2）一般的合同相对人无法正确理解合同中格式条款的真实意义。制定格式合同的一方往往使合同内容具有很强的专业性和技术性，使仅具有一般知识水平的普通消费者对条款的内容难以真正理解和把握。（3）对相对人不利的格式合同常有意识地掩藏在合同的文字之中或与其他合同条款相分离，或是在合同达成之后才出示对其不利的条款，使得相对人在不确定合同内容是否公平合理的条件下接受了于己不利的格式合同。

    四、格式合同的司法规制

    司法规制，一般是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同中的不公平条款。其主要方式：一是直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。但严格来说前者应属于立法规制的范畴，真正意义上的司法规制应为后者。在大陆法系国家，这种真正意义上的规制是利用民法规定的诚信原则、公序良俗原则、公平原则等来实现的；而在英美法系国家则是利用其固有的判例法来实现的。

司法规制主要表现在以下两个方面：

    一是法官根据诚实信用原则和公平原则来控制格式合同的内容,对违反诚实信用原则以及显失公平的格式条款直接认定为无效。格式条款是否违反诚实信用原则,对消费者显失公平,应斟酌契约之性质,缔约目的,全部条款内容,交易习惯及其他情事判断之。关于显失公平的推定,分为以下几种情况:一是违反平等互惠原则,包括以下几种情形,即当事人间之给付与对待给付显不相当者;消费者应负担非其所能控制之危险者;消费者违约时,应负担显不相当之赔偿责任者;其他显有不利于消费者之情形者。二是条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三是契约之主要权利或义务,因受条款之限制,致契约之目的难以达成者。

    二就是对格式合同的解释问题。我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定，是关于格式条款争议解释原则的规定，也是我国对格式合同司法规制的主要法律依据之一。它主要涉及两个问题：

    1.格式条款争议的解释原则。所谓格式条款争议的解释原则，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因有关条款的含义又不同的理解，应当采取何种原则进行解释。按照《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。详言之，在双方当事人对格式条款有不同理解时，应当按照通常的、具有本行业知识的人士的理解作出解释，而不能按照格式条款提供者作出的解释，即作出了不利于格式条款提供者的解释。我国《保险法》第31条也作了类似的规定:“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”在法理上，这一合同解释原则被称之为不利解释原则或严格解释原则。事实上，对格式条款提供者作出不利解释的原则，也是国际上通行作法。但需要强调的是，不利于格式条款提供者解释原则只有在格式合同条款含糊不清的情况下才有适用的余地，而不能扩大到用语明确、不可能发生歧义的条款。

    2．格式条款与非格式条款不一致的处理原则。在一般情况下，格式合同的条款是单一的，即合同的全部条款均为事先拟定的条文，在格式条款之外，不存在非格式条款。但也有例外情况，如果当事人双方都认为格式条款中有不尽人意之处且都愿意加以补充的，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他文字替代格式合同中的某些条款。这种情况，就意味着一份合同具有了格式条款和非格式条款两个部分，两者构成了一份完整的合同。这种合同若在履行过程发现格式条款与非格式条款不一致时怎么办？究竟以何为准？按照《合同法》第41条的规定，在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。这就是所谓的非格式条款从优原则。确立非格式条款从优原则，目的不仅是为了维护经济上弱者的利益，更主要的是与格式条款相比较，非格式条款更能体现和反映缔约双方当事人的合意。

注释：

    [1]格兰特•吉尔美“契约的死亡”，转引自梁慧星主编的《民商法论丛》第3卷，第200页。

刘志刚