主要内容：意思自治原则的由来；意思自治原则与中国传统文化的契合；我国市场经济条件下的意思自治；司法实务中与意思自治原则的背离：1、关于受理案件中的背离2、关于审查诉讼时效的背离3、关于举证中的背离4、关于依职权追加当事人中的背离5、关于再审中的背离6、关于实体处理方面的背离。司法实务的细节操作上还存在诸多对意思自治原则的背离。
所谓意思自治，指“当事人进行民事活动，享有充分的意思自治，非经正当程序，行使国家职能的各部门不得干涉”。意思自治对应的是自由经济体制，其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人设立、变更和消灭自己民事权利义务的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治这一基本原理，体现在民事实体法的各个部分，如物权法、继承法、亲属法中，最主要、最集中地还是体现在债法尤其是合同法中。反映在民事程序法中，由于我国受传统的重实体轻程序意识，更主要的是受职权主义诉讼模式影响，意思自治原则还远未得到应有的重视。但是我们倡导重视原则的同时，并不妨碍明确，在现代市场经济条件下，意思自治并非不受限制，国家出于对市场宏观调控和保护弱势群体及社会公共利益的需要，有必要对意思自治予以适度限制。而且适应意思自治原则的内在要求，还意味着当事人在行使该项权利的时候，必须承受由此带来的风险。
意思自治原则的由来
意思自治原则导源于简单商品经济发达的古罗马，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神。但最早提出意思自治学说（“当事人意思自治说”）的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，与一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。到了十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。由于自由资本主义时期基本上实行的是自由放任、完全竞争的市场经济，政府对经济不加干预，生产什么、如何生产和为谁生产这三个基本问题都通过市场解决。因而意思自治原则得以在自由资本主义时期兴起。当自由资本主义经济进入垄断阶段后，完全竞争的市场经济的缺陷越来越明显地暴露出来，生产资料的私人占有和生产的社会性等诸矛盾发生作用，导致信息不对称，以致引发工人大量失业、经济危机乃至战争等社会问题，于是政府对经济的干预代替了完全的市场调节，意思自治原则逐步走向衰落。
意思自治原则与中国传统文化的契合
任何法律思想、原则的引进或移植，必须与本土文化有机结合才能开出良性的花朵。意思自治原则在中国有没有适合其生长的文化土壤呢？答案是肯定的。发端于我国先秦时期的三种传统主流文化在历史上产生的作用值得注意，一个是法家思想，强调君王至上、法自君出、一断于法、强化集权，适于建立一个军事国家，砸烂旧世界建立新王朝；一个是长期占统治地位的儒家思想，强调家国一体、道德化人、责任本位、仁义谦恭，适于建立一个守成的、稳定的、长治久安的国家；另一个就是着重要说的道家文化。我们知道，道家思想主张“道法自然”、“自然无为”、“无为而治”。所谓“无为”并非无所作为，而是因循自然，顺应万物的本性，不人为地强制和干涉。因此我们应当承认传统文化中存在自由、意思自治的先在成分。应当肯定与西方广义上的“自由主义”、“意思自治”有契合之处。我们完全可以把
“自然无为”看成是“不干涉主义”、“放任主义”或“意思自治”等类似的事物，“自然无为”观念虽然古老，但它的确同这些西方理念有亲和性。美国自由至上主义者罗斯巴德曾称，“道家为世界上第一批自由至上主义者”。意思自治原则其实是自由主义思想在法律上的反映。道家治国思想在中国历史上曾起过重要的积极作用，有着极为成功的实践。秦末战乱，整个国家元气大伤，汉朝建立后，推行黄老思想，奉行了无为而治的治国方略，文治武功达到顶峰，建成了世界上最富强的国家。之所以我们的民族叫汉族，我们的语言叫汉语，与那段曾经辉煌的历史永远不可分割。另一个为人乐道的鼎盛王朝唐朝，不管是它的“贞观之治”还是“开元、天宝盛世”，都是与道家思想分不开的。唐太宗说：“君无为则人乐”、“君能清静，百姓何得不安乐乎？”。正由于统治者不过多干涉百姓的生产和生活，才使得唐朝国力得以迅速恢复，人民安居乐业，国际威望空前提高。至今在外国的中国人聚居地还是称为唐人街或唐城，可见那段治国历史足以引起老外的尊重。但是对于道家思想，后世甚至直到现在，人们往往把它看成一种修身养性，消极避世的处世哲学，由上面列举的历史实例可以看出，它其实是一种有效的治国方略。统治者的“无为”是为了发扬被统治者的“有为”，最终达到的还是统治者有所作为的历史目的。用现代的眼光看，“无为而治”与“意思自治”其实是一个问题的两个方面，“无为而治”是站在公权力主体即国家角度讲的，“意思自治”是站在私权利主体立场而言的，前者强调公法不要过多干涉私人事务，后者强调私法自治。因此可以得出结论，意思自治原则在中国有适合其生长的文化土壤。同时，探求道家“无为而治”思想之与西方“意思自治”思想的内在联系，对于进一步挖掘二者涵义，对于中华法学传统的再发现和创造性转化，当具有深远的意义。
我国市场经济条件下的意思自治
先从法儒道三家对待个人权利的态度入笔。法家基本是扼杀个人权利的，奖励耕战，经济行为甚至个人生育都是为军事、政治服务的。儒家是限制个人权利的，往往是在一个国家的经济得到相当的恢复和繁荣后，为遏制社会个体的欲念过度膨胀而融入治国理念的。日本和“四小龙”推崇儒学也是在它们已实现或者基本现代化后，为解决现代化所带来的信仰危机、道德滑坡问题而采取的补偏救弊措施。随着历史的发展，儒家伦理正在进入西方国家。其追求的理想境界应当是我为人人，人人为我。道家是张扬个人权利的，适应于一个国家的国民经济恢复和充分发展阶段。其理想境界应当是主观上为自己，客观上为他人。就如提一篮家养鸡蛋到市场上出售，主观上并不是为人民服务，而是从利己出发，为实现更多的交换价值，但客观上使别人吃到了稀罕，起到了为人民服务的效果。我国自建国以来，经济一直没有得到充分发展，更谈不上现代化。我们讲文明建设首先要建设物质文明，我们讲中华民族的伟大复兴首先要讲经济的复兴。所以在我国这样一个需要长期进行物质积累的特定历史阶段，就要以史为鉴，以别国的经验为鉴，充分重视各市场主体的“意思自治”。同时我们也就不难理解“意思自治”在别人那里已经衰落了，我们这里却要大力提倡的原因。自十一届三中全会以来，我国各项事业围绕“一个中心，两个基本点”的基本路线不动摇，这无疑是正确的。我们以农村改革为例，实行“大包干”，包产到户，实质就是利用了人们的求利心理，充分发挥农民的“意思自治”，从而解放了生产力，繁荣了经济。进入九十年代后，特别是实行市场经济以来，我国的市场进一步发育，产品价格放开，各种市场要素逐渐开放，市场环境逐渐形成，然而由于产权制度改革滞后和政府职能转变缓慢，仅仅形成了一部分市场主体，国有企业的绝大部分还没有成为真正严格意义上的市场主体，即便形成的那部分市场主体也没有成为独立意义上的主体，资源的配置和利用基本上是无序和低效的。究其实质，是由于意思自治原则没有得到适度张扬。必须明确，无论在制定的法还是行动的法中，都应当依据意思自治原则，从主体身份、财产权利、自由意志诸方面确保国有企业和其他市场主体的独立民事主体地位，让资产存量按照市场主体的自由意志、通过自由意志在不同主体间有偿转让、有效流通，使资源配置直接接受市场对投入产出效应的评价。市场经济的精髓，就在于经济活动的当事人根据市场供求关系和价格的信号，自由、自主地开展活动，参加或与他人缔结民事法律关系，以此来达到资源的合理及优化配置。最终造福于国家，造福于人民。
我国所要探索创立的市场经济是有中国特色的社会主义市场经济，既不是完全放任的自由经济，也不是国家干预的垄断经济。西方的经验固可借鉴，教训也应吸取。我国法律上由于缺乏私法传统，经济上由于长期实行计划经济，强调意思自治原则的地位固然具有更重要的意义，传统道德文化的力量，政府的宏观调控也是不可或缺的。过度地强调意思自治、张扬个性，可能导致个人主义盛行、道德沦丧甚至扭曲我国市场经济发展的方向。需要强调，作为政府的调控，应当是用行政的、经济的手段在法律的范围内行事，立足于引导和保护，非为打击不法行为和应付突发局面（如去年的“非典”和拖欠民工工资，今年的禽流感），不直接干预意思自治。结论是，在我国社会主义市场经济条件下，要强调意思自治，但不能绝对化。
司法实务中与意思自治原则的背离
相对于政府对经济生活干预的宏观性、前瞻性甚至是主动性，司法对经济生活、民事活动的干预应当是微观的、滞后的、被动的。如果在“创新思路”和“默守成规”之间选择，法官更应选择“墨守成规”。因为这样才更有利于培育法官自身的法治意识而不去谋求突破法律，更有利于固守法官的超然地位而逐渐淡远职权主义。所谓超然就是现代司法理念中的司法中立，要比司法独立容易做到。保持中立地位就要充分尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治。在民商事诉讼中，包括实体和程序两方面内容，都要求法官要维护当事人意思自治的权利。同样也有行使权利的限制，那就是当事人不得损害国家利益、公共利益和第三人利益，不得违反法律禁令。但是在我们的司法实务中，由于长期受职权主义诉讼模式的影响，却有许多与意思自治原则相背离的做法，甚至一些法律和司法解释，也存在诸多与这一原则相背离的规定。下面逐项逐类分析。
1、关于受理案件。当事人不告不理，诉讼程序的启动须由当事人发起，这本是民事诉讼的一项原则。但现实中，“上门服务”、“主动揽案”的做法甚至作为正面宣传材料见诸报端。业内人其实都知道，这其中有多少是在兴保驾护航之名，行利益趋动之实。还有造假案的。如今年1月31日焦点访谈播出的《谁是原告》，暴光湖北省大悟县法院。这是发动诉讼上的干涉意思自治。
2、关于审查诉讼时效。法官应不应该主动审查诉讼时效一直是个争论不休的话题。许多法官甚至在立案阶段就审查诉讼时效，劝当事人放弃起诉。审理阶段更是屡见不鲜，有的对当事人加以提示，有的在被告当事人未以超过诉讼时效进行抗辩的情况下，在判决时就径行以原告诉请过时效为由不予支持。在民事诉讼中，义务人不以权利人主张权利已经超过诉讼时效为由提出抗辩，属于义务人对自己权益的自由处分行为，可以说是义务人以默示形式的意思表示抛弃了时效利益，也可以说是义务人以不作为形式放弃了时效抗辩权。诉讼时效利益是否主张，法官应充分尊重当事人意思自治。如果法官在当事人未提出时效抗辩的情况下主动审查诉讼时效，那么法官就偏离了中立地位，越权参与到当事人对抗之中，使当事人之间的诉讼结构和攻防力量明显失衡。
3、关于举证。长期以来，办案人员受传统办案观念的影响，在工作中投入过多的司法资源，费时费力地为查清案件真相而调查收集证据，甚至主动依职权为当事人重新鉴定。这种做法不仅浪费有限的司法资源，而且影响民事诉讼当事人的平衡地位，导致诉讼机制失衡。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院依职权调查收集证据限于两种情况，即（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除此之外均应由当事人承担举证责任。强化当事人举证，也是司法实务中尊重当事人意思自治的表现。
4、关于依职权追加当事人。这一点实务中是十分模糊的。这其中有法律和司法解释方面的原因。《民诉法》第一百一十九条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。适用《民事诉讼法》若干问题的意见第５７条重复予以规定，第５８条甚至规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。从这些规定中我们可以明显地感受到职权主义诉讼的特征。但是我们知道，民诉法是91年颁布的，意见是92年通过的，司法理念已发生了很大的变化。在法条和解释未作改变的情况下，建议对法院依职权追加当事人应作限制的理解，这里的当事人仅指第三人，而且是指案件的处理结果可能侵犯其权利的第三人，法官既不能令其提出独立请求，也不能在案件处理时主动为其设置权利和义务。追加其参加诉讼的用意仅限于向其申明别人正在进行的诉讼可能影响其合法权益，至于申明后其是否提出独立请求，法官应充分尊重其意思自治。传统的追加原告、被告和第三人甚至为第三人主动设置权利义务的做法，都是对当事人意思自治原则的恣意违背。实践中二审法院也常以漏列当事人为由将案件发回。这个“列”字已经把职权主义诉讼表现得淋漓尽致。关于诉讼保全、证据保全等在法律、司法解释的规定和实务中的缺陷类似于依职权追加当事人。再如当事人未在一审提出诉讼请求，二审也常基于自己的发现或当事人在上诉审阶段重新提出请求而以漏审漏判为由发回重审甚至径行改判，这也是违背意思自治原则的表现，尤其是径行改判，同时变相剥夺了另一方当事人的上诉权。
5、关于再审。法院依职权进行再审和检察机关抗诉而提起再审有违民事诉讼中的当事人意思自治原则。民事诉讼法第一百七十七条第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”。第二款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。《民事诉讼法》第一百八十五条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法律规定的情形的，应当按照审判监督程序提出抗诉”。第一百八十六条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”。当无损害国家利益、社会公共利益和他人利益的裁判发生法律效力后，当事人对生效裁判均没有提出异议的，也就表明当事人认可了终审裁判所确认的权利义务的分配，即使终审裁判的确认是不完全公平的，但当事人放弃了对此提出再审申请的处分权，其意愿应当得到尊重。如果为了追求事实上的绝对公正而在当事人不愿再行诉讼的情况下，由法院决定或检察机关抗诉提起再审，尽管从形式上看做到了有错必纠，但实质上却违背了当事人意思自治原则，也容易使再审程序陷于被动局面，比如再审程序启动了，权利人不出庭甚至撤诉，法院和检察院将处于十分尴尬的境地。为了尊重当事人在诉讼中享有的诉权和意思自治权，原则上应当根据当事人的申请，在符合法律规定的一定条件时，才可提起民事再审程序。一旦裁判生效，如果不涉及国家和社会公共利益及第三人利益，即使存在不当，只要当事人双方没有提出再审申请，法院或检察院原则上“不告不理”，不应当自行启动再审程序。
6、关于实体处理。在案件的实体处理上法官有时总想扮演救世主的角色，干涉当事人的意思自治。比如一些略有暇疵的合同，当事人未请求确认无效，未请求撤销或变更，对方当事人也未以主张无效进行抗辩，办案人员却单方面确认合同无效，案件的处理结果使双方当事人都感到瞠目结舌。再如违约金问题，当事人在合同中约定了高额的违约金，目的是确保合同履行，形成纠纷后法官总觉得太不公平，在违约方未请求减少或者虽然请求减少但未提供证据证明违约金的确过高的情况下，就援引显失公平原则依职权减少违约金。关于滥用情势变更原则。情势变更原则指合同有效成立后，因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预见的变更，如继续维持合同的有效性则显失公平，故允许变更合同内容或解除合同并免除当事人责任的一项法律原则。合同法中没有情势变更原则的具体规定，只是散见于最高法院的一些司法解释并在实务中成为法官的一项自由裁量权，如最高法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第三十六条，《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十九条均有所体现。实务中我们很多人是在当事人未以情势变更提出主张的前提下而依职权援引不可抗力规定和公平原则对案件进行处理，一看便知是围绕处理结果再去选择适用法律，是典型的滥用情势变更原则。还有滥用诚实信用原则等现象。所有这些在案件实体处理方面非缘于当事人的主张，且未有侵犯第三者利益的事由发生，法官主动依职权处断案件的，均是对意思自治原则的背离。前面是从当事人放弃权利的角度谈意思自治，下面从当事人选择权利的角度就我们在实务中背离意思自治的做法点一下题。比如请求权的竞合，在诉辩双方的对抗进程中，我们是能够明显认知到当事人选择的是违约责任救济还是侵权责任救济，但在实体处理的引法和结果上，承办人往往游离于二者之间，而这样的选择在给付数额的差别上是十分明显的，或对原告有利，或对被告有利。再比如关于实务中一些支付标准的执行。审判实务中我们规定了很多支付标准，这里不谈规定本身，只谈对规定的理解和执行的教条化。比如离婚案件中的子女抚育费问题，我们总是硬性地去执行当地的一般标准。每个家庭的生活是不一样的，该子女近年来的生活状况及今后一段时间可预测的情况才是他自己的一般标准。如果法定代理人能够提出这方面的证据，我们是不是能够尊重当事人的意思自治呢？
司法实务的细节操作上还存在诸多对意思自治原则的背离，如存在片面追求调解结案率，滥用调解权，违背当事人意愿强迫进行调解等违法现象。判决主文中至今仍不鲜见“判令解除**与**的**合同关系”、“判令撤销**与**的**合同关系”、“判令**与**离婚”等等职权主义色彩浓厚，违背意思自治原则的用语。在案件的执行工作当中，无论是法条和司法解释的规定还是具体做法，对意思自治原则的背离更是比较明显。限于篇幅，在此不再赘述。
意思自治原则，无论是把它看作外来移植物，还是承认它有着浓厚的本土文化根基，作为每一个从事法律工作的人，都应该清醒地认识到，它正像日益繁纷复杂的法律条文现象一样，自己不会产生作用，需要化为我们乃至整个社会的精神和信仰的一部，并转变成我们自觉的行动，方才是积极的、有效的、具有强大生命力的。本文所阐述的一些浅知薄见，观点未必正确，讲出来与大家共勉。
参考资料：1、《绿色民法典草案序编中的思想性规定》 徐国栋
2、《意思自治原则的变迁及其经济分析》 刘凯湘/张云平
3、《国学漫谈（4）：诸子百家 》 深圳新闻网
4、《探讨自发的法律秩序的思想资源 ——〈自由与法律〉译者后记》 秋风
5、《道家自由思想的两种形态》 王中江
李辛龙
