意思自治原则的变迁及其经济分析
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。
一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质
私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autono—myoftheParties），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理。杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理。杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律 选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于；一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。
至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中；不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。
意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是看当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。‘也有的学者认为，意思自治原则具有双 重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。 还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。
笔者认为，就本质而言，意思自治仅是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言，意思自治对应的是自由经济体制。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，。强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。就法律角度而言，意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中，
二、意思自治原则兴起的经济学分析
在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理念和法律准则。
这里要着重分析的是，意思自治原则在自由资本主义时期兴起的经济动因是什么？如何从经济学的角度寻找这一历史现象的答案？
按照自由经济学派的观点，自由经济是基于以下数个基本的理论预设：（1）理性人；（2）法律人格上的平等与行为自由；（3）完全竞争；（4）社会利益表现为个人利益的总和。
理性人是对人性的这样一种假设：任何一个人，都具有意志自由的理性能力，或者说，理性人具有理性行为能力。在经济学中，理性与非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。最大化、均衡和效率是解释理性行为的三大基本概念。理性人可以具体化为生产者、销售者和用户、消费者，他们处于经济利益相对应的商品交换的两极，处于一极的生产者和销售者追求利润的最大化，从而千方百计以尽可能低的投入（即成本）获得尽可能高的产出（即收益，在此表现为销售价格）；处于另一极的用户和消费者则追求效用最大化，即以尽可能低的成本（在此表现为购买价格）获得品质、性能好的产品或服务。这就是经济学上的最大化二每个经济行为主体的目标。均衡则是指“因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式”。效率一词是经济学家用来描述消费者和生产者之间的均衡。这里隐含着这样的假定，即经济处于生产可能性边界上，而不是在其内，经济运行处于边界上，就意味着经济是有效率地进行生产，“更确切地说，当一个经济在不减少一种物品的产量时不能生产出另一种物品的更大数量。-它处于生产可能性边界上时，该经济的生产是有效率的。”与此相对应的另一种效率是配置效率，它表示物品和劳务在众多消费者中的均衡分配。如果重新分配物品不可能使至少于一个消费者境况更好（按他自己的估价），同时又不使另岂个消费者境况更坏（同样按他自己伪估价），那么我们就说物品在消费者中的特定分配是有配置效率的。亚当。斯密把理性人也称为经济人，他认为喜欢交换是人的本质的基本属性，人们在相互交换产品、提供服务时，遵循的是个人利益原则，所以把个人看作是经济人。他甚至认为，在经济交往中，可以抽象掉“经济人”行为的任何其他动因。
人格平等和意志自由是理性人的必要前提，只有经济主体之间人格平等，意志自由，其行为才能是理性的。没有非平等、非自由的理性。交换的法律用语就是契约，只有当事人处于平等的地位，契约的规定才不会发生倾斜，契约的内容才能是当事人的合意，才能体现当事人的意志自由。反过来，没有当事人的意志自由，也就谈不上当事人之间的人格平等，也就没有平等和权利的保障，契约也就无从谈起，而没有契约的经济就不是市场经济。
完全竞争的市场是一个技术经济的术语，它指的是这样一种市场，即生产者的数目以及竟争的程度足够大，以至生产者之中任何一个所占的市场份额都没有大到能够影响市场价格的程度。“亚当。斯密的”看不见的手“的学说就是一种关于所有市场都是亮全竞争的经济学说。在这样一种条件下，市场将产生资源的有效配置，从而使生产处于其生产可能性边界上。当所有行业都受到完全竞争的抑制与平衡作用时，市场便能够使用最有效率的技术和最低数量的投入，生产出有效的产品组合。
由于自由资本主义时期基本上实行的是自由放任、完全竞争的市场经济，政府对经济不加干预，生产什么、如何生产和为谁生产这三个基本问题都通过市场解决。正如萨缪尔森指出的那样：“市场具有中间人的作用，它把消费者的偏好与技术约束协调起来”在假定的完全竟。争的理想市场条件下，理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动，会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调，因为理性人之间是平等的，交易的双方在交易中能自由决策，且掌握产品及其价格的完全信息，能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判，从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时，尽管理性人追求的仅仅是他个人的安乐和利益，但当他这样做时，“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标，而这一目标决不尽他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大小。理性人的交换行为在追逐私利的同时又出色地促进了社会利益，完全的自由竞争不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应，因此，应提倡和保护经济中”自然的自由“以及各种经济力量的自由竞赛，反对国家对经济的干预。极而言之，自由是达到社会效益和社会公正的最佳方法。
从以上分析我们可以看出，制度上的自由绎济体制和理论上的经济自由学说，正是私法上意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。恰如马克思指出的，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。
三、意思自治原则的衰落及其经济学分析
当自由资本主义经济进入垄断阶段后，以亚当。斯密为代表的古典自由经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代。市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，逐步走向衰落。以意思自治原则发端地法国为例，学者列举了意思自治原则走向衰落的多种表现：（1）强制性合同的大量出现；（2）形式主义的悄然“复兴”；（3）保护消费者利益立法运动的蓬勃兴起；（4）合同解释原则的重大变化，等等。“”上述诸种表现可集中归纳为；立法上，承认不以自由协商和双方合意为基础的契约的存在，司法上，探求当事人真意的原则为维护社会公正的需要所代替。
曾经长期被奉为神圣不可动摇的、视为私法理论基础的意思自治原则为何在垄断资本主义时期风光不再、日渐衰微？我们可以从不同角度进行分析，但最深层、最本质的原因仍然是经济意义上的。 垄断和国家垄断的资本主义经济区别于自由资本主义经济的显著特征是以政府对经济的干预代替了完全的市场调节。出现这一转折的原因是完全竞争的市场经济的缺陷越来越明早的暴露出来，西方经济学家称之为市场经济的“失灵”。市场失灵带来的后果是信息不对称、生产过剩、失业和经济危机。国家干预主义成为各主要资本主义国家的理论观点和政策主张正是以1929—1933年资本主义世界经济危机为契机的，特别是在凯恩斯于1936年出版《就业、利息和货币通论》一书后形成的。但在此以前，国家干预经济作为一种政策在第一次世界大战期间就已实施过。一战期间，各主要参战国为战争需要，对经济和市场不再采取“听之任之”的放任态度，而是实施所谓“战时经济政策”，即加强国家对经济生活的干预，制定强制性价格，限制商品出口，聚集战需物资，扶植军火工业。这使交战各国尝到了对经济实行政府管制的“甜头”。但着只是为战争形势所追，是特殊情况下的国家干预经济。一战结束不久，资本主义世界经济危机和政治危机并发，社会矛盾异常尖锐，大批工人失业，资本主义制度面临危险的困境，传统的反危机手段已不能奏效，迫使人们认识到经济自由主义已不适应发展到垄断资本主义的情况，国家干预经济不再是权宜之计。于1933年上台执政的美国总统弗兰克林。罗斯福开始实行以扩大政府行政权力、加强政府干预经济为主线的“新政”，凯恩斯主义的核心是就业理论和有效需求理论，他认为失业或非充分就业是常态，原因是有效需求不足，而有效需求不足是源于“三大基本心理规律”，即边际消费倾向递减规律、资本边际效率递减规律和灵活偏好规律。在此三大心理规律的基础上，凯恩斯解释了社会经济失调和失衡的原因，进而引申出政府干预经济的政策主张，即：放弃自由放任的经济自由主义原则，实行国家对经济的干预和调节；运用财政政策和货币政策刺激消费，增加投资，以保证社会有足够的有效需求，实行充分就业。“”因此，抛弃经济白由主义、实行国家干预是凯恩斯主义的精髓。国家干预主义取代自由放任主义而成为西方国家的主流经济学并成为现实的经济政策。
在这一背景下，意思自治这个体现自由经济思想、反映经济自由主义的私法原则的衰落便是不可避免、不可逆转的。
当我们冷静地回首考察意思自治原则得以建立的自由经济学原理，会发现这根私法理论支柱赖以建立的基础的确有某些缺陷：
如前所述，意思自治原则兴起的一个重要经济学基础是理性人在交换中的人格平等和意志自由。平等向来有两种含义，即法律上的平等和事实上的平等，前者是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿；又称之为抽象的平等或形式上的平等；后者是指经济主体实际进行经济行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，也称为实质上的平等。但自罗马法以来，法律只把一切的人抽象地当作契约主体，不分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业而异其待遇，把法律上的平等等同于事实上的平等。契约法把所有人都假定为能完全决定其意志的人，不问具体的契约当事人处于何种经济环境、拥有何种经济实力。然而在实际生活中，法律上的平等与事实上的平等经常是背离的，二者的一致只是偶然的或假设的理想状态。在经历了十九世纪工商业的高度发展和社会经济的突飞猛进之后，不平等问题越来越突出，不平等现象越来越普遍。当不平等的当事人之间进行交换时，处于弱势的一方基于客观需要的压力而签订合同，合同双方的给付就会在法律上失去平衡，优势一方的意志就会掩没弱势一方的意志，事实上的不公平就会出现。以雇佣合同为例，劳方与资方在法律上的地位是平等的，但显而易见，双方在事实上是不可能平等的，因为劳方除了劳动力以外—无所有，龟不得不订立雇佣合同，唯一的自由是决定与谁订立合同。因此，为了保护处于较弱地位一方当事人的利益，更合理地组织社会经济，实现尽可能的实质平等，就必须依靠政府权力，对某些交易关系作出强制性规定，当事人不得依其自我意志加以改变。故而出现了由国家特别法令规定其内容的契约。在这些场合，当事人意志不再被看作是神圣不可动摇的，不再被看作是交流行为的唯一力量源泉和主宰。
完全竞争的理想状态也已被证明是无法实现的，竞争必然带来一定程度的垄断。而且事实证明合理的、适度的联合、兼并甚至垄断是经济发展不可缺少的因素。
对自由经济时期关于整体（社会）利益与个别（个人）利益关系的假设进行分析也可看出 这一假定并不总是成立的。在自由经济条件下，人们深信整体利益即个别利益的总和，深信基于供求关系的法则生产与需求的相适应性。但现在人们发现，由于竞争的不完全性，由于竞争常常被价格协议或各种复杂的同盟所取消，个别利益并不总是代表总体利益，经济自由并不能保证生产和交换的协调发展。
自由市场经济的另一缺陷是信息不对称导致的市场失控。由于信息不对称，生产者。卖主比消费者、买主更了解产品的质量、价格构成及其他交易信息，“当卖主比买主更熟悉一种产品时，信息就是不对称地分布在市场中的，反之也然”。在某些情况下，这些信息不对称却能瓦解市场以致全社会的最适度不可能通过自愿的交换能达到。不仅如此，生产者、销售者还往往利用信息优势，在追求利润最大化的利益驱动下，生产、销售质次价高的产品甚至假冒伪劣产品，损害消费者利益而消费者处于劣势地位，且信息不足，实力有限，其期望得到的效用无法得到满足。对此市场失灵，消费者无法通过市场价格机制得到防范、制止和补偿，只能通过立法予以补救。从经济学上说，因产品缺陷给用户和消费者造成的财产和人身损害是生产者、销售者追求利润最大化行为强加给用户和消费者的额外费用，经济上称之为外部成本，这种外部成本的存在和增加与消费者对产品效用的期望是相悖的。因此，各国通过产品责任立法，尤其是将产品责任由契约责任发展到侵权责任、由一般侵权责任发展到特殊侵权责任，其经济上的目的就是要把生产者、销售者强加于用户和消费者的外部成本摊入其产品，使外部成本内在化，从而保护消费者的利益。
以上论述说明，以自由经济体制、经济自由思想为背景而兴起的意思自治原则，在以国家干预主义为主流经济理论和基本经济政策的垄断和国家垄断资本主义经济时期，其作为私法理论基石的显著地位发生了动摇。事实上，在笔者看来，用“演变”一词来描述这种动摇比“衰落”一词更为妥当一些。
四、在我国市场经济条件下重评意思自治原则
意思自治原则的萌芽、发端、兴起、发展的过程说明，曾经的辉煌与曾经的冷落都是历史使之然，都是经济关系使之然，都只印证其在历史发展过程中的应有地位。
笔者认为，意思自治原则将在创建我国社会主义市场经济的过程中担负起特殊的使命，发挥其特殊的作用；必须确立意思自治原则作为我国私法理论基石的地位；同时，对意思自治原则在民法债权法、物权法中的具体运用作出合理的、适度的限制。
进入九十年代后，特别是实行市场经济以来，我国的市场进一步发育，百分之九十以上的产品价格放开，各种市场要素逐渐开放，市场环境逐渐形成，然而由于产权制度改革滞后和政府职能转变缓慢，仅仅形成了一部分市场主体，国有企业的绝大部分还没有成为真正严格意义上的市场主体，资源的配置和利用基本上是无序和低效的，这种特殊的经济状态既不同于自由：资本主义时期的经济，也不同于垄断资本主义时期的经济。这就决定了国有经济和国有企业的改革成为我国整个市场经济创建的核心环节，而明晰产权关系，优化资源利用与配置、企业主体法人化、企业行为市场化、企业意志自主化又顺理成章地成为国有经济和国有企业改革的关键环节。故而，意思自治原则便有了特殊的使命，即服务于我国市场经济创建的主题-最大限度优化利用和配置资源，为国有经济和国有企业改革提供法律上的理论根据。具体地说，意思自治原则将在以下三个方面实现其价值：（1）促进产权结构的优化和重组，明确各经济主体之间的权益界限。目前国有经济的主要症结是企业主体身份不明确，资源利用率低下，为此，应依据意思自治原则，从主体身份、财产权利、自由意志诸方面确保国有企业的独立民事主体地位让国有企业的资产存量按照经济主体的自由意志、通过自由意志在不同企业间有偿转让、有效流通，使资源配置直接接受市场对投入产出效应的评价。（2）保护市场主体的平等权利。（3）保护契约交易的自由。
当然，除了在国有经济改革和市场经济创建中的意义，意思自治原则应该具有更崇高的使命，即应成为我国私法的基本原则，成为我国私法理论建设；私法体系建立、私法制度确立的一项基本原则。
我国的市场经济既不是完全放任的自由经济，也不是国家干预的垄断经济，其本质特征是由市场对资源配置起基础性调节作用，辅之以政府适度的宏观调控。究其实质，主体独立、权利平等、自主意愿、自由交换等是其应有之义、应具之形。即使是在西方国家，所谓的国家干预从本质上说也只应是手段而不应是目的。国家干预也好，政府调控也罢，并不是因为自由经济所确立的目标、倡导的原则、追求的理念有何错误而在于任何形态的市场经济都会有缺陷，都会有失灵的时候，必须在适当的时候伸出政府这只“看得见的手”。过分强调政府干预就如同过分迷信市场规律一样，也会引起政府的失灵，著名经济学家萨缪尔森指出：“正象看不见的手会失灵一样，也存在着政府失灵”。 本世纪七十年代凯恩斯主义的破产、新自由主义的登台也正说明了这一基本原理。亚当。斯密创立的自由经济学说至今仍具理论与实际价值，正如西方学者指出的：“斯密有一项极端重要的胜利：他把在竞争条件下个人追求私利的行为的系统分析置于经济学的中心地位。这个理论是《国富论》王冠上的宝石，它成了（而且至今仍然是）资源分配理论的基础。各种资源都在寻求最有利的用途，因此，平衡起来，每种资源在各种不同用途中的收益率将会相等。这一命题仍然是一切经济学中最重要、最根本的命题”。 萨缪尔森的比喻更为精确，他认为，完全竞争市场虽然不能如实反映现代工业社会的现实，但分析它仍然是重要的和有意义的，正如“尽管工程师们知道他们绝不可能创造出完全的真空，但他们仍然发现真空中运动的分析对帮助说明很多复杂问题是极有价值的。对于我们理想的竞争模型来说也是如此。”
在我国，法律上由于缺乏私法传统，经济上由于长期实行计划经济，强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要的意义。政府的宏观调控当然是不可或缺的，对意思自治原则的适当限制固然也是必要的，然而如果忽视市场对于资源配置的基础性调节作用，忽视对企业作为市场经济主体意识的培育，把政府调控的手段目的化、政府调控的功能绝对化、政府调控的形式随意化，则必然导致我国市场经济发展方向的扭曲，甚至回到过去的计划经济时代。与此相对应，如果弱化意思自治原则的积极意义，否认意思自治原则的应有地位，则于我国私法理沦和私法体系的建立殊为不利，于我国社会主义市场经济的创建同样殊为不利。正如诺贝尔经济学奖获得者路德维希。艾哈德所言：“独立与自由的意志是人类最基本的动力之一，我们必须维护它，并且一天天地巩固下去。”
