依据：（2006）二中刑终字第930号刑事裁定书

　　核心法律问题：盗窃罪与职务侵占罪的区别。

　　案情介绍

　　一、基本案情

　　被告人董树平、高红超、赵艳春伙同被告人李振有经预谋后，于2005年11月8日1时许，在本市朝阳区姚家园东方基业汽车城“北京联拓奥通汽车贸易有限责任公司奥迪4S店”内利用值班之机将该店的一辆“红旗名仕”轿车及客户鲁凤文停放在店内修理的一辆“奥迪A4”轿车、两台“IBM”电脑、二台健伍牌对讲机、一件西服（以上物品共价值人民币474 900元）盗走。

　　二、法院判决

　　北京市朝阳区人民法院一审判决认为，被告人被告人董树平、高红超、赵艳春、李振有的行为构成盗窃罪。判决：（1）被告人董树平犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元。（2）被告人高红超犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元。（3）被告人赵艳春犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元。（4）被告人李振有犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元。（5）在案之人民币二千三百元，予以没收。

　　判决后，李振有上诉提出，其是从犯，一审判决对其量刑过重。

　　北京市第二中级人民法院认为，李振有参与盗窃预谋，积极实施盗窃犯罪及销赃，并与另三名原审被告人均分了销赃所得款项，在共同犯罪中，李振有与另三名原审被告人的作用相当，在犯罪过程中起到了不可或缺的作用，不能认定李振有为从犯，故该上诉理由及辩护意见，与已查明的事实不符，不予采纳。一审法院根据上诉人（原审被告人）李振有、原审被告人董树平、高红超、赵艳春犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑及罚金适当，对在案之人民币处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回李振有的上诉，维持原判。

　　审判逻辑

　　一、争议焦点

　　本案在审理过程中，对李振有、董树平、高红超、赵艳春的上述行为如何定性，产生了两种分歧意见：一种意见认为应该认定为职务侵占罪，另一种意见认为应该认定为盗窃罪。

　　二、观点透析

　　第一种意见认为：董树平、高红超、赵艳春是公司聘用的保安员，其岗位职责就是保护公司财产的安全，两人利用自己担任保安员的职务便利，在值班期间伙同李振有将公司财产非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为，被告人董树平、高红超、赵艳春利用工作上对公司环境熟悉等条件，伙同被告人李振有采用秘密窃取方式，占有公司财物，数额巨大，不属于利用职务便利，而符合盗窃罪的构成特征。

　　本判决同采纳了上述的第二种意见。主要理由如下：

　　我国《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘投；数额巨大的，处五年以上有期徒刑并处没收财产。此处“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的便利条件，如公司的会计或出纳利用经手、管理钱财的便利条件，而将公司钱财占为己有的行为。

　　笔者认为，职务侵占罪与盗窃罪的犯罪客体都是财产所有权，主观上均具有非法占有的目的。职务侵占罪中的行为人侵占本单位的财物时也会采取窃取的方法，但两者之间还是有根本的区别：

　　第一，犯罪的主体不同。盗窃罪的主体是一般主体；而职务侵占罪的主体是特殊主体，是公司、企业或者其他单位中具有主管、管理、经手本单位财物职务的非国家工作人员。

　　第二，犯罪的客体不同。盗窃罪的客体是公私财物所有权；职务侵占罪的客体则仅指行为人本单位的财物所有权。

　　第三，犯罪的对象不同。职务侵占罪与盗窃罪的犯罪对象都是财物，但职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人本单位所有的或占有、管理的他人所有的财物，而盗窃罪的犯罪对象则无此限制。

　　第四，犯罪的客观方面不同。职务侵占行为中也有窃取行为，但行为人是利用职务上的便利实施窃取行为的，行为人在以窃取方式侵占本单位财物之前已经合法地持有单位的财物。这与盗窃罪中的窃取行为具有本质的不同。

　　第五，在犯罪成立上，职务侵占罪和盗窃罪虽然都以数额较大为犯罪构成要件，但在具体数额的认定上，盗窃罪犯罪构成的数额起点要低于职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃虽未达到数额较大，但多次实施的，依法也构成盗窃罪。

　　第六，在量刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，且只有数额巨大的，才可以并处没收财产。在盗窃罪的量刑上，只要构成犯罪，都必须并处罚金，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，并处罚金或没收财产。在主刑上，盗窃罪除盗窃金融机构，数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的可以被判处无期徒刑或死刑外，其他盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。

　　司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境及了解有关信息等方便条件之间的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已经合法地控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用熟悉工作环境，了解有关信息是指行为人仅仅因为工作方便，而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责而合法地控制该财物，行为人利用这种方便条件并不能直接非法占有财物，只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。

　　本案中董树平、高红超、赵艳春对公司汽车的直接占有和掌控，利用的是三人担任公司保安员的工作便利条件，其占有的行为方式上不符合职务侵占罪的客观方面构成要件。而盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃公私财物的行为。本案犯罪行为人是在自认为是利用担任公司保安员的便利条件，将公司汽车偷出后，夜间秘密运出不会被人知晓情况下，占有公司财物。本案中行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、熟悉作案环境的便利条件，则属于“利用工作条件便利”，并由此实施的秘密窃取公司财产的犯罪，其行为方式符合盗窃罪的客观方面构成要件。

摘自：《侵犯财产罪卷：北京市第二中级人民法院经典案例分类精解》·贺荣