摘要: 针对盗窃虚拟财产引发的纠纷,以实践案件为例分析,虚拟财产在法律性质上属于一种物,可以构成盗窃罪的犯罪对象。在犯罪数额计算上具有特殊性。我国现行条件下,可以以案例为指导,完善虚拟财产的保护,无须单独立法。 关键词: 虚拟财产;盗窃罪;犯罪数额 　　基本案情胥磊、陈雄章, 2005 年11 月以来, 两被告人经预谋, 利用原瑞华信息技术公司购入的VO IP网关、服务器等设备搭建盗打充值电话平台,通过固定电话直接拨打或者通过中国移动手机呼叫转移方式进入各地电信充值平台进行盗打,将盗打所获的Q币充值到事先准备好的QQ 号内, 而实际产生的话费则转嫁至被盗打地区的电话上。2006 年1 至2 月, 胥磊、陈雄章雇佣学生通过上述方式对上海电信16885885 腾讯充值平台进行盗打, 共盗打充值电话价值人民币718600元2006 年3 月22 至23 日,两被告人又雇佣学生通过上述方式对浙江丽水电信16885885 腾讯充值平台盗打充值电话价值人民币155880 元。胥磊将充值Q币后的QQ 号以约三折的价格通过互联网销售,共得赃款人民币706811 元。 审判结果经审理查明,每充值1 个腾讯Q币,需支付人民币1 元,充值产生话费由该电话名下用户承担,两被告盗用他人电话号码充值腾讯Q 币,充值金额计人民币874480 元,造成他人巨额电信资费损失,两被告人的行为均已构成盗窃罪。① 案例评论近年来,网络发展带来了一系列社会问题,盗窃网络虚拟财产是其中之一。盗窃网络虚拟财产已经成为严重危害我国互联网络安全和秩序的行为。2007 年1 月, 销售游戏装备、游戏币等虚拟物品的几大网络游戏公司发表联合声明,呼吁打击网络盗窃,维护游戏产业健康发展。目前我国对于盗窃网络虚拟财产的案件判决不一,同样是盗窃虚拟财产的案件,有认定为盗窃罪,有认定为侵害通信自由罪,有认为构成破坏计算机信息系统罪,也有认为不构成犯罪者。其实是案件都无法回避的一个相同问题即虚拟财产如何定性,虚拟财产的价值如何确认或者评估? 只有解决这些先决问题,盗窃虚拟财产行为才能正确定性。 一、虚拟财产性质认定(一)虚拟财产具有财产属性网络虚拟空间里含有多种虚拟资产, 主要包括: ( 1 )游戏账号等级, ( 2 )虚拟金币, ( 3 )虚拟装备(武器、装甲、药剂等) , ( 4 )虚拟动植物, ( 5 )虚拟账号ID及角色属性等①。在物质形态上,其本质都作为电磁信息,虚拟财产是电磁记录。但是根据财产的基本理论, 洛克阐述了被后世称为经典的所有权理论:“土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每人对他自己的人身享有一种所有权,除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的,所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。因为,既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他之外就没有人能够享有权利,至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下, 事情就是如此。”②洛克以劳动作为财产权的合法性基础,确立了衡量财产权的核心因素。也就是财产归属的依据是劳动价值原理,劳动是财产之母,劳动使得物体脱离自然所安置的状态,我们从共有物中取出一部分,我们因此而取得财产权。虚拟财产原始取得的最主要方式之一就是通过游戏玩家投入大量的时间和精力完成的。虚拟财产与真实财产之间存在着现实的市场交易。也就是对虚拟财产的财产属性的现实承认,现实交易的繁荣和兴盛正是对虚拟财产属性的印证。而价值———是孤立的个人现象而不是社会现象,是人对财物效用的感觉与评价,而不是财物的客观物质属性。所以整个价值论或者说整个经济理论应从人的需要及满足人的需要的效用出发来研究。③ 所以虚拟财产只要满足游戏者等特定群体的心理需求也可以具有财产价值,而不需要得到所有人认可。所以虚拟财产具有价值属性。 (二)虚拟财产属于物虚拟财产的法律属性有物权说、债权说、知识产权、债权和版权两元说、债权与物权说、新型权利说。界定虚拟财产的法律属性,确定虚拟财产法律归属的确定,是构建虚拟财产法律分析的前提,决定了法律适用和保护方式、强度的不同。笔者认为虚拟财产属于物。首先民法上的物已经脱离了有体物的形态,呈现出扩张的趋势,是能为特定主体所直接支配的财产利益。④ 这一定义解决了传统物的定义的局限性, 以“财产利益取代有体物、无体物或自然力等的表述,是一种较为现实的选择”。⑤ 一般认为,物的特征是可控制性、具有稀缺性、具有使用价值和交换价值⑥。网络虚拟财产具有控制性,也就是网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性。网络用户也可以通过对自己的账号设置密码来防止他人对自己的资料进行修改、增删,也可以通过一定的程序具体操作网络虚拟财产⑦。有的学者认为根据物权法定原则, 虚拟财 产权的这种物权特性需要通过法律的形式予以确认。⑧ 其实是对物权法定主义的一种误解, 物权法定主义是指物权的种类、效力、变动条件、保护要件等由法律规定,不允许当事人自由创设物权种类和超越法定范围行使物权。所以物权法定的内容并不包含物权客体的法定,只要可以成为民法上的物都可以成为物权客体。其次,虚拟财产的期限性不影响虚拟财产的物权。诸多学者在论述虚拟财产的特征上认为虚拟财产具有期限性,我们认为虚拟财产的期限性并不影响虚拟财产的物权属性。沧海桑田,世事变迁,任何物体都会变化,直至消失。所以任何物都有存在的期限,只是期限长短的不同,虚拟财产的期限性比较短而已。 二、构成盗窃罪论证(一)拟制规定还是注意规定虽然承认虚拟财产具有财产属性, 可是对刑法第二百六十四条和第二百六十五条的关系上理解不同,得出的结论也不相同,即刑法第二百六十五条相对于第二百六十四条的规定,是属于注意规定还是拟制规定。注意规定,是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免司法工作人员忽略的规定。注意性规定不改变基本规定的内容,只是对相关规定的重申, 它只是具有提示性。① 如果认定第265 条是第264 条的注意性规定,则盗窃虚拟财产构成盗窃罪, 因为虚拟货币、虚拟角色、高级装备等可以转换为现实中的金钱。② 网络游戏中的虚拟财产具有现实的经济价值和可支配的动产属性,可以作为盗窃罪的犯罪对象。网络游戏中盗窃虚拟财产行为虽具有智力性、虚拟性的特点,但与现实生活中盗窃一般财产行为的本质相同。盗窃虚拟财产具有社会危害性,可以盗窃行为定性,应通过对网络虚拟财产的价信评估予以现实法律规制。③而法律拟制是将原本不同的行为按照相同行为处理。有意将不同者同视之。法律拟制是一种特别规定,例外规定,不具有普遍性。④ 如果将刑法第265 条认定为第264 条的拟制性规定,那么我国刑法规定盗窃罪是以保护有体物为限,第二百六十五条刑法对原本不属于盗窃罪的行为规定为盗窃罪的一种表现形式, 是立法上的“类推”,或者说是立法上的特别规定, 即将一种特殊的盗窃( 盗用) 行为按盗窃罪处理的规定。法律及有关司法解释只承认盗窃电力、煤气、天然气和盗接他人通信线路、复制他人电信码号等情形能够成立财产罪,即虚拟财产亦不在法律明文规定能够成立财产罪的几种特殊无体物范围内,因而对仅以财物为对象的盗窃等罪来说,应当排除窃取虚拟财产成立盗窃罪的可能⑤。既然特别规定只能适用于特别对象, 所以,对于法律尚未明文规定的, 不能在司法实践中类推定罪处罚。即使QQ号有使用价值和交换价值, 即使肯定其是一种财物, 也只是一种特殊、新型的财物。分析可知,现行立法是不能包括此类“财物”的。按照以上理念与原则, 对于盗窃QQ 号以及时下出现的盗窃虚拟财产等法律上的新型问题, 严格按照罪刑法定原则的精神是不能认定为财产犯罪的。⑥笔者认为刑法第二百六十五条规定的盗窃罪是注意规定。首先,从盗窃罪的犯罪对象而言,从财产学说角度来考察, 对于盗窃罪对象大致有以下四种学说: ( 1) 有体性说; ( 2) 管理可能性说;( 3) 效用说; ( 4 ) 持有可能性说。⑦ 现今一般认为只要具有管理可能性,都可以成为盗窃的对象。其次,如果把第二百六十五条理解为拟制性规定,则除了本法条规定的无体物外,盗窃其他无体物则不构成犯罪。这与我国的法律规定,司法解释都不符合,我国通过司法解释已经明确规定电、气等也可以构成盗窃罪对象,所以我国刑法中的财物包括无体物甚至在某些情形下包括财产性利益,既然无体物可能被盗窃,刑法保护也就是顺理成章,刑法第265 条规定不适用法律拟制,而是注意规定⑧。即使在司法实践中, 对盗窃无形财产认定为盗窃罪,所以对司法解释盗窃电力、煤气、天然气等,“等”字的理解, 指的并非等字之前列举的“电力、煤气、天然气”等性质相同的公私财物,而是所有未列举的任何客观存在形式上有特殊性的公私财物⑨。所以在我国无体物完全可以构成盗窃罪的犯罪对象,虚拟财产具有财产属性,属于民法上物的范畴,完全可以构成盗窃罪的犯罪对象。立足于罪刑法定原则是《刑法》的基本原则, 根据我国《刑法》第九十二条规定中的“其他财产”应当包含哪些内容,我国现行的法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延还没有明确的界定, 将QQ号码(虚拟财物)认定为刑法意义上的财物,是对刑法规范的扩张解释,不违背罪行法定原则①。 (二)盗窃虚拟财产不构成破坏计算机信息系统罪盗窃虚拟财产的整个犯罪过程可以切割成两个阶段:一是行为人非法进入在线游戏的计算机网络系统,二是行为人在该在线游戏的计算机网络系统中输入指令,将被害玩家在游戏中的虚拟物品移转、复制、删除或变更。这些行为一方面侵犯了计算机系统的安全; 另一方面侵犯了公私财产所有权②。那么盗窃虚拟财产可否构成非法侵入计算机信息系统罪与财产犯罪的牵连犯? 破坏计算机信息系统罪与财产犯罪的竞合犯呢?首先,非法侵入计算机信息系统罪是违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端技术领域的计算机信息系统的行为。非法侵入计算机 信息系统罪具有犯罪对象的法定性,只能是国家事务、国防建设、尖端技术领域的计算机信息系统。盗窃网络虚拟财产例如网络游戏、帐号、虚拟货币等,只是普通的计算机信息系统,并不涉及国家事务、国防建设和尖端技术领域,因而不会构成非法侵入计算机系统罪。破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加和干扰,造成计算机信息系统不能运行,后果严重的行为。客观方面, 首先, 违反国家规定是本罪的前提,其次实施破坏计算机信息系统功能的行为,这种危害行为有删除、修改、增加、干扰四种并列选择的表现形式。最后,造成计算机信息系统不能正常运行, 后果严重。③ 本罪的行为对象是计算机信息系统。计算机信息系统,根据我国1994 年2 月颁布的《计算机信息系统安全保护条例》第2条规定,计算机信息系统,是指由计算机及其相关和配套的设备、设施构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等人机系统。所以严格的说,网络游戏还不属于计算机信息系统范围之内,因为网络游戏并不具有采集、加工、存储、传输、检索等功能,计算机信息系统强调的是计算机的应用功能,而网络游戏主要在于娱乐。盗窃虚拟财产不构成非法侵入计算机系统罪、破坏计算机信息系统罪。 三、盗窃数额认定正如有的学者所说虚拟财产保护的第一重困境即虚拟财产的价值和价格难以确定。④ 财产的本质属性在于它的价值性,价值通过使用价值来体现,交换价值来衡量。⑤ 因此,判断虚拟财产到底是否属于法律意义上的财产,就不可回避的要解决它的价值性问题。由于我国犯罪定义是定性加定量的特征, 根据我国刑法及其司法解释的规定一般构成盗窃罪需要一定的数额,在如何衡量盗窃数额的问题上,虚拟财产的盗窃数额计算是一个问题。有的学者认为盗窃数额难以计算,把盗窃网络虚拟财产行为定性为盗窃罪难以实现。其实数额只是盗窃罪的定罪量刑标准之一,而非全部。盗窃的次数、情节的严重程度也是定罪量刑的参考标准。另一方面,刑法中的任何一种犯罪行为,其规范的模型都有一个典型的特征,是否应定盗窃应该以是否符合盗窃罪的法律规定为准,至于定盗窃后如何计算数额是操作层面的问题。以数额难以计算来否定盗窃的定性,无论从法律规定还是逻辑推理都是无法自圆其说的。⑥ 在盗窃数额计算上我们从以下几个方面进行操作:首先,盗窃罪中数额的计算应以损失的数额,而不是销赃数额。网络游戏装备和帐号的出售价格往往低于其实际花费的价值,如对于网络盗窃犯罪都按照销赃额来计算犯罪金额,则无论是对打击网络犯罪或是保护玩家利益都是不利的。其次,在计算方法上,通常盗窃罪涉案物品的价值是依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定进行认定,该条明确规定了被盗窃物品价值额的具体计算方法。但由于网络游戏装备等虚拟物品系新兴事物,使得该规定对其价值认定并未具体规定。从网络游戏中虚拟财产的现有价格产生渊源来看,存在两种方式: ( 1)网络游戏开发商直接销售虚拟资产时的自定价格; ( 2 ) 游戏参与者之间离线交易的市场价格。① 以上价格可以直接参照。另外一种方式即网络在线交易,我们认为虚拟财产交易中已经具有一定规模的交易市场,例如淘宝网中QQ交易专区,可以参照交易价格,如果价格变化比较大的,可以采用盗窃时的价格计算,市场价格不统一的,可以按照平均价格计算。从长远角度来看,应建立与网络虚拟财产相关的价值评估机制, ②这是比较健全和可靠的方法。理论上最为客观公正的也是由一个权威的独立的估价机构来确定网财的价值。③ 有的学者提出了比较细致的构想: 为保证虚拟财产综合评定标准的正确判定,必须建立和完善虚拟财产评估程序。对于评估人员的选任问题,在尚未建立专门的虚拟财产评估机构之前,可以参考司法机关聘任鉴定人员的程序和原则进行。国家应当有偿聘任高级网络游戏开发研究人才对涉案虚拟财产价值进行综合评估,确定发案时该虚拟财物的价格,从而为司法裁判提供依据。在条件成熟的时,可根据各地网络游戏发展情况在大中城市的估价事务所设立专职或兼职的虚拟财产价格评估师,以提高虚拟财产评估的准确性,促进公正司法。④ 四、虚拟财产的刑法保护方式探微虚拟财产的法律保护已经提上日程, 对虚拟财产的法律保护主张立法者已经占据了主流。有希望通过直接指定一部虚拟财产的单行法律; 有主张在相关法律中修改的,例如在刑法中完善侵犯通信自由罪, 完善财产犯罪立法, 例如把盗窃QQ 号码及虚拟财产进行特别规定, 直接适用盗窃罪条款, 并对如何计算其数额及认定其情节严重通过立法规定; ⑤也有主张借鉴日本或者我国台湾地区,单独对盗窃电磁纪录规定为罪;也有人主张以司法解释消除虚拟财产属性不明的困惑,明确盗窃虚拟财产的行为定性。笔者认为虚拟财产立法挽救不了当前危机。首先,时间性不强,立法制定需要较长时间,难以解决当前危机; 第二,新型产业中立法的滞后性,立法条件尚不成熟,电子信息产业的发展一日千里,盲目立法,即使可以解决一时的危机,在社会发展中还会面 临不可避免的被再次挑战。所以我们主张当前虚拟财产刑法保护的方式,一是运用刑法解释,将虚拟财产解释为当前财产犯罪的犯罪对象,二是通过典型判例,加强判例指导作用。不可否认,虚拟财产的特殊性对传统的犯罪对象理论造成了冲击,可是在处理虚拟盗窃案件时,首先要考虑能否通过法律解释的方法将虚拟财产涵括在盗窃罪的客体———财物, 这一概念之内,如果答案是肯定的,则不能认为盗窃虚拟财产的行为是法律上没有明文规定的,也没有必要对盗窃虚拟财产行为另立罪名⑥。根据刑法第264条规定的盗窃“公私则物”和刑法第91 条、第92条规定,没有严格限定是具体财产, 而且刑法第92 条第四项有“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”的弹性规定。由此可见, 从法律适用的角度来看,没有障碍。实际上法律适用的障碍不在于立法语言的表述,而在于对立法语言表述如何进行解释的问题,解释需要自足的理论阐释。⑦其次,我国司法实践中已经有一定数量的虚拟财产案件, ⑧其中有些具有较强典型性。由于新犯罪类型的增加,刑法理论无暇顾及,刑事立法规定不明确,刑法应愈加注重刑法判例研究,可以通过判例的指导作用,解决新型犯罪问题,即使是大陆法系国家中,也应注重对判例的研究,判例实际上已经具有准法源的意义了。所以比较合适的做法,最高人民法院以及高级法院开庭审理案件,制作有充分理由的判决书,以其中的判决理由以及判决理由形成的规则指导下级法院。⑨  参考文献:(1)   于志刚:《论网络游戏中虚拟则产的法律性质及其刑法保护》,载《政法论坛》, 2003 (6) 。(2)   皮勇、张晶:《论盗窃网络虚拟财产行为的性质》,载《信息网络安全》, 2006 (10) 。(3)   杨彩霞:《网络进步引发的若干刑法新问题》,载《新疆大学学报(社会科学版) 》2004年第3期。(4)   陈然、黄敏峰:《数字化时代盗窃犯罪对象的演变及对策》,载《人民检察》, 2004 (5) 。(5)   聂立泽:《大陆首例QQ号码盗窃案的法律适用探讨》,载《政法学刊》, 2006 (6) 。(6)   陈兴良:《盗窃虚拟财产行为之定性研究》,载《中国法律评论》,法律出版社, 2007年版,第115页。(7)   许富仁、庄啸:《传统犯罪对象理论面临的挑战- 虚拟犯罪对象》,载《河北法学》2007年第2期。(8)   参见刘宁:《各地宣判数起虚拟财产盗窃案》,载《人民法院报》, 2007年1月29日第3版。(9)   张明楷:《刑法学》,法律出版社, 2003年版,第43页。