摘要    虚拟财产受到侵害的社会危害性的客观存在以及刑法的功能和任务自身的要求，促使刑法调整介入虚拟财产交易领域。本文认为全方位的虚拟财产交易法律保护体系的构建，应以刑法调整为底线，刑法慎入、适度调整为原则，以技术措施和法律规范的结合解决虚拟财产交易问题。关键词  虚拟财产    刑事处罚 网络游戏产业的蓬勃发展使得多种虚拟财产交易模式和各类虚拟财产交易市场成为现实。虚拟财产交易中存在的问题，迫使我们在多种法律层面乃至法律之外的技术层面寻求对策。与虚拟财产相关的侵害行为如何界定和分类，是否需要将刑法的调整范围延伸到虚拟财产交易领域，如何进行虚拟财产交易领域的刑法调整，法律规范与技术措施如何衔接和协调，是本文将要讨论的问题。 一、虚拟财产交易中的侵害行为与刑法调整介入的必要性所谓“虚拟财产”，又称“网财”，是指以一定的数据、信息、符号储存到网络中的虚拟财产，诸如网络游戏中的头盔、战甲、毒药等武器装备。刑法调整介入虚拟财产交易是否必要，取决于虚拟财产交易中是否存在符合刑法介入起点要求的侵害行为。（一）虚拟财产交易领域侵害行为概述这里将从侵害对象和侵害模式两个角度进行讨论。就侵害对象而言，在虚拟财产交易领域有两种侵害行为：第一种是利用虚拟财产交易进行的以现实财物为对象的侵害行为；第二种是以虚拟财产本身为对象的侵害行为。应分别进行认定与处理。就侵害模式而言，在虚拟财产交易领域有传统犯罪和网络犯罪两种侵害模式。也应分别进行认定与处理。1．从侵害对象看侵害行为（1）利用虚拟财产交易进行的以现实财物为对象的侵害行为。这种行为的典型代表就是假借虚拟财产交易之名进行诈骗。常用的手法是：诈骗者通过网络等各种途径发布广告称其有某网络游戏中的稀有装备或物品，以低廉的价格以吸引玩家进行虚拟财产交易，当受害人按其要求将一定数额的现金汇入指定帐户后，诈骗者拒绝交付或销声匿迹。案例如“安徽芜湖虚拟财产诈骗案”，“内蒙古包头虚拟财产诈骗案”，“广西北海虚拟财产诈骗案”。此类案件的作案手段多样化，呈有组织作案趋势，受害群体面广人多，涉案金额往往数以万计、十万计乃至百万计，社会危害性很大。对此类案件的执法依据，通常援引我国刑法第266 条诈骗罪和第287条利用计算机犯金融诈骗等罪的规定。也就是说，对利用虚拟财产交易进行的以现实财物为对象的侵害行为进行定罪处罚，直接适用我国现行刑法规定进行处理。（2）以虚拟财产本身为对象的侵害行为。这种行为的认定与处理较为复杂。一方面，网络游戏虚拟财产交易中的骗术花样繁多（如假冒好友、骗取信任，假冒交易、以假乱真，修改数据、以次充好等），难以按照同一标准进行处理；另一方面，虚拟财产的财产权如何定位、价值如何评估、归属如何确定等都是争议问题，既无统一见解，也无法律规定。在此情况下，如果轻易进行处理和惩罚，难免违背罪行法定原则。因此，对此类行为的认定与处理应当谨慎行事。2．从侵害模式看侵害行为（1）传统犯罪。此类行为与前述利用虚拟财产交易进行的以现实财物为对象的侵害行为有交叉。此类行为大多可以依据我国刑法分则第四章和第五章有关侵犯公民人身权和财产权犯罪的规定来处理。其具体形式包括：①诈骗类。诈售网络游戏装备。多针对外地客户，在对方付款后拒不交货。也有相反的情况，即骗得别人的虚拟财产之后应付款而拒绝支付。②抢劫类。抢劫游戏装备、帐号，公安机关难以处理，玩家私力救济却违法，导致难寻法律保护。案例如“吉林长春虚拟财产强制赠送案”。③故意伤害、故意杀人类。与虚拟财产交易相关的玩家杀人案例如“上海邱诚伟杀人案”。（2）网络犯罪。本文用网络犯罪作为在网络空间中实施的犯罪的统称，在犯罪学意义上使用。网络犯罪模式的具体手段大致如下：①网页陷阱：盗窃他人的ID 及密码。常见做法是利用隐藏有能够入侵对方计算机的黑客程序的网页。当玩家浏览这些网页后，黑客程序会自动下载到自己的计算机中，在后台悄悄运行。当玩家输入个人ID 及密码时，黑客程序就将这些信息自动记录下来，并发送到程序中设置好的电子邮件地址中去。下次玩家登录游戏时，很可能发现自己的游戏人物已经一无所有，甚至可能是根本无法登录。此类做法中新的形式有：第一，冒充官方网站，诱之以利，引君入瓮。第二，设置虚假网络交易平台，通过所谓“拍卖”模式一唱一和诈骗玩家财物。②网吧伏击：在网吧里设置陷阱偷走他人的网游账号和装备。有人在网吧电脑中预先设置黑客程序。当玩家用该电脑上网时，黑客程序会自动记录其账号和密码。设陷阱者下次上网时，就可以提取玩家的账号和密码，将他人的虚拟财产据为己有。③下载圈套：针对某些玩家希望使用“盗号软件”来盗取他人虚拟财产的情况，有人故意设下圈套，吸引此类玩家下载他所提供的“盗号软件”。一旦玩家下载，则尚未用“盗号软件”对付其他玩家时，自己可能已经“深受其害”，已经被“盗号软件”的开发者“盗号”。（ 二）刑法调整介入虚拟财产交易领域的必要性1．社会危害性客观存在真实的案例反映出虚拟财产交易领域的种种侵害行为已经带来的不容忽视的社会危害性。其中一些行为如果不加以刑事处罚，将严重危害社会稳定与经济发展。目前涉及虚拟财产交易的各类负面报道与日俱增，刑法之外的其他法律规制难以奏效，众多因虚拟财产交易“被盗、被抢、被骗”的受害人控诉不断，显然将对各类严重危害行为定罪量刑、追究行为人刑事责任、正确合理处以刑罚、恢复和谐社会秩序的问题摆到我们面前。2．刑法的功能和任务自身的要求刑法的功能是指国家制定和实施刑法所要发挥的作用及期待达到的目的。刑法的任务，根据我国刑法第2 条的规定表现在三方面：其一，确定犯罪、惩罚犯罪；其二，保卫社会、维护稳定；其三，规制司法，保障人权。因此，有必要将刑法调整引入虚拟财产交易领域。这是客观现实与法律精神、尤其是刑法本身机能与任务的共同要求。显然，结合科技高速发展等因素，在不断研究的基础上确定刑法调整在虚拟财产交易领域适用的广度和力度，进行精确定位，对特定行为进行定罪处罚，确定犯罪、惩罚犯罪、保卫社会、维护稳定，保护各类法益，维护并恢复社会秩序是重中之重。与此同时，明确刑法应该远离的区域，或明确对某些行为进行非罪化认定，规制司法、保障人权、合理限制公权力，保护个人也是当务之急。二、公安机关的应对现状由于法律依据不明，因而地方公安机关大多不认为相关的侵害行为构成犯罪。基层派出所大多以“游戏中财产不受法律保护”为由拒不受理。也有部分基层公安机关以治安案件进行调查，辅之以调解方式减轻受害人负担。2002 年9 月16 日公安部第十一局向辽宁省公安厅公共信息网络监察处发出《关于对<关于如何处罚盗用他人网上游戏帐号等行为的请示>的答复》（公信安〔2002〕445 号）。答复中称：“行为人直接或间接盗用他人网上游戏账号以及利用黑客或其他手段盗用游戏玩家在网络游戏中获得的“游戏工具”等，属未经允许，使用计算机信息网络资源的行为，违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《办法》）第六条第一项之规定，可在查明事实的基础上，依据《办法》第二十条进行处罚。”但有学者对公安部上述答复意见将盗用他人帐号、密码和游戏工具行为看作一种“非法使用”计算机信息网络资源的行为的定性提出质疑，认为《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条中的“使用”和上述答复意见中的“非法使用”一词都与“窃取”有着质的区别。因为前者会归还，且不存在非法占有目的和排斥他人所有权的结果，而窃取则是在非法占有目的支配下的盗窃行为，两者不能混为一谈。综上所述，我国应对虚拟财产的财产权给以明确的定位，进而建立起关于虚拟财产交易的完整法律保护体系。三、虚拟财产交易涉及的刑法调整问题和综合对策（一）法律保护体系设计与刑法具体定位全方位的虚拟财产交易法律保护体系的构建，应以刑法调整为底线，刑法慎入、适度调整为原则。具体有：第一，使行政法规、部门规章的作用最大化。上网实名制已经为解决与治理网络环境的虚拟财产交易与追责问题埋下了很好伏笔，为创造良好的网络法制环境打下了基础，使网络环境下落实责任到人成为可能；而电子签名法也有异曲同工之效。对各类网络交易平台、各类网络内容提供商（ICP）、网络服务提供商（ISP）在虚拟财产交易领域涉及的权利、义务和责任进行进一步研究与规制；第二，以民法调整，侵权、违约之诉作为主流救济途径。第三，以刑法作为最后底线，结合具体情况进行调整。针对虚拟财产交易中犯罪行为的认定与处理原则包括：以现行刑法为准，以满足犯罪构成要件为基础；以社会危害性为标准，以罪刑法定原则为指导；注重刑法谦抑性，在适用刑法之前，充分考虑其他调整手段，防止刑罚过剩现象出现；充分考虑社会经济发展因素与游戏产业特殊性，尤其是科技与法律的相互关系，尽量避免在条件不成熟情况下为片面保护一方利益而牺牲他方利益，争取兼顾效率与公平、发展与稳定，实现综合调整下的社会整体利益最大化。（二）我国台湾地区的相关立法和司法应对我国台湾地区曾经在反复研究、论战争议的过程中确认了网络游戏中虚拟财产的法律性质，并认定相关侵害行为能够构成现实中的犯罪。从我国台湾地区的相关法律解释看，1997 年10 月8 日修正后的台湾“刑法”第323 条明确规定“电磁记录”在窃盗罪中以“动产论”；第352 条第二项规定干扰他人电磁记录处理罪，电磁记录虽为无体物，仍为窃盗罪及毁损罪之客体；台湾地区“法务部”为解决盗窃网络游戏中虚拟财产案件的定性问题，于2001 年11 月23 日作出[90]法检决字第039030 号函释，认为：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器线上角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可透过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑罚之窃盗罪及诈欺罪保护客体之理由。”针对 虚拟财产本身的特殊问题，在我国台湾地区“刑法”修正案中再次修改有关虚拟财产方面的立法，增订有关电磁记录的单独保护罪名。即将第323 条“电能、热能及其它能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。”重新改为“电能、热能及其它能量，关于本章之罪，以动产论。”并在台湾“刑法”修正案增订的第359 条规定：“无故取得、删除或变更他人计算机或其相关设备之电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”由此台湾学者认为，这一条中的“电磁记录”，包括所有虚拟世界的账号、点数等虚拟财产，以及道具装备等虚拟财产。基于此，对于盗窃虚拟财产的犯罪，将适用这一条文进行刑事追究；而对于抢夺抢劫等其它行为，正如台湾相关“立法说明”所指出，则仍然依照传统犯罪进行追究。从司法判例来看，在我国台湾地区首例虚拟犯罪形式判例（“在网络咖啡店，未经授权，盗用他人向橘子数字科技股份有限公司申请之天堂游戏账号，窃取其所有虚拟游戏装备实物”）中，相关法院根据台湾“刑法”第320、323、339、339-1、339-2、339-3、358、359 條(92.06.25版)进行裁判以确保虚拟财产所有人的合法权益。我国台湾地区有针对性的立法和司法举措值得参考和借鉴。在我国内地立法目前尚未及时跟进情况下，应持保守态度。在罪刑法定原则的要求下，对以虚拟财产本身为目标的侵害行为的认定与处理问题继续研究，谨慎处理，尤其是在刑法层面更要慎之又慎，不应对相关责任人轻易定罪处罚。另一方面，对利用虚拟财产交易进行的以现实财物为对象的侵害行为，完全可以依据现行刑法，在罪行法定原则之下进行定罪处罚。（三）以技术措施和法律规范的结合解决虚拟财产交易问题实际上，游戏开发商或游戏运营商对虚拟财产交易的技术措施和游戏规则可以对虚拟财产交易产生重要影响，甚至使该游戏的虚拟财产无交换价值或者无法进行交易，由此达到消除虚拟财产交易的结果。以目前风靡世界的网络游戏《魔兽世界》为例（其开发商是暴雪公司，在我国的运营商是九城公司），其中将虚拟财产与人物绑定的一个简单规则就可以颠覆虚拟财产交易的理念。在该游戏的地下城中能够打到很多物品，其中绝大多数都是一旦有玩家拾取后就与该人物绑定的物品。它们将不能进行交易，只可以销毁或者被卖给商人。这一规则使得某些稀有的、重要的装备道具被排除在虚拟财产交易范围之外。因为一般玩家谁也不会花费资金购买不能使用的装备道具。因此，仅仅通过以技术措施实现的游戏规则就能够控制虚拟财产交易的范围。可见，充分调动游戏开发商和运营商的积极性，遵循技术措施和法律规范相结合的思路，在科技与法律的交互作用下，将能更好地规范和治理虚拟财产交易领域面临的问题。·法学研究·