一、增设“恶意欠薪罪”的必要性
刑法调整的仅是犯罪行为，所谓犯罪就必定具有社会危害性、行为违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征。一般的拖欠劳动者工资行为不触及刑法，而恶意欠薪引发的社会问题的广泛性和严重性使它具有极其严重的社会危害性、行为违法性和应受刑罚处罚性，而当前其他法律制裁有限，有必要采用刑法加以规范调整。
（一）恶意欠薪具有广泛和严重的社会危害性
1.严重侵害了众多劳动者的合法权益
工资是众多劳动者的生活来源，甚至是劳动者的唯一生活来源，是他们自身及其家人赖以生存的条件。恶意欠薪直接侵害了劳动者的劳动成果，侵犯了他们的财产权，阻断了他们的基本生活来源，对劳动者及其家人的生存造成了巨大的威胁，其危害不亚于盗窃、诈骗等刑法犯罪，具有广泛性和严重性。
2.严重破坏了诚实信用的市场原则
诚实信用是我国民法的一项基本原则，其宗旨是为了维护市场经济秩序和当事人之间的利益平衡。社会主义市场经济的健康有序发展在很大程度上有赖于当事人对信用的遵守，否则正常的经济往来将无法进行。在市场条件下，只有遵守诚实信用的市场原则，劳资双方的关系才能得以维系。劳动者提供劳务，获取薪酬；资方支付薪酬，获取劳务。但是，恶意欠薪行为不仅损害了劳动者的财产权利，还严重破坏诚实信用原则，使劳资双方产生信用危机，造成双方的对立，对社会经济生活造成严重损害，也严重破坏了社会主义市场经济秩序。
3.严重影响了社会的和谐稳定
在我国，由于劳动力供过于求是一个长期的现象，用工单位就可以在劳动力市场中居于强势地位，为了实现利润最大化，压低劳动者的工资甚至欠薪；劳动者特别是农民工往往是劳动力市场的弱者，为了养家糊口，赚取微薄的工资，他们付出艰辛劳动，最容易受到恶意欠薪的伤害。当前，恶意欠薪所侵害的是群体性的劳动者的权益，使他们的生活得不到保障，权利得不到保护，加剧贫富差距，从而激化社会矛盾，容易引发群体性的讨薪，还常常发生上访、堵路，甚至围堵、冲击国家机关，造成流血事件。甚至有部分劳动者因讨薪不成，生活困难，走上盗窃、抢劫等侵财性犯罪道路，使社会不稳定因素大大增加，势必影响和谐社会的建设。
（二）恶意欠薪具有违法性
我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等相关法律均明确规定了用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬的义务和应当承担的法律责任。恶意欠薪行为已不是一般的民事纠纷，而是严重违反了我国行政法、经济法等关于劳动者有劳动的权利和获得报酬的权利的规定，具有行为的违法性。
（三）恶意欠薪具有应受刑罚处罚性
运用刑事法律是国家同犯罪作斗争的最直接方法。国家正是通过犯罪行为法定化，即通过刑事立法将具有严重社会危害性的行为确定为犯罪，从而控制犯罪和调整刑事法律关系。同时刑法也是其他部门法律的补充，当一般部门法足以抑止某种危害行为时，就不必由刑法予以调整，当其他部门法不能充分保护某种利益时，才由刑法保护。对于恶意欠薪的行为，我国当前出台的《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》、《工资支付暂行规定》以及其他有关劳动者薪酬的规定，无不强调劳动者有取得报酬的权利。但无论是基于经济法的劳动关系规定，还是基于行政管理的劳动监察，对恶意欠薪行为都缺乏相应惩治力度，最终导致政府出于社会稳定及民生考虑不得不为欠薪者埋单，将欠薪的违法必究成本转嫁到公共财政身上。我国恶意欠薪比较严重的实际现状是，民事制裁和行政制裁均不能对恶意欠薪进行有效的控制。因此，对严重恶意欠薪行为上升为刑事处罚，是完全必要和紧迫的。只有增设“恶意欠薪罪”，运用最严厉的刑罚方式教育和警醒欠薪者，产生较好的震慑作用，才能有助于发挥刑法的价值导向功能，迫使用人单位不敢轻易恶意欠薪。事实上，国外许多国家和地区就运用刑法对恶意欠薪行为进行严厉处罚，我国香港地区也是如此。在香港，雇主不按时支付工资给雇员，可被检控，一经定罪，最高可被罚款20万港元及监禁1年。2007年，香港又对《雇佣条例》进行了修改，把欠薪罪的最高刑责由罚款20万港元及监禁1年提高至罚款35万港元及监禁3年。香港地区少有像内地那样激烈的恶意欠薪事件的发生，欠薪入罪的导向价值应该是主因之一。
二、增设“恶意欠薪罪”的可行性
有人担心增设“恶意欠薪罪”是否可行，将恶意欠薪纳入犯罪体系会带来司法实践中的诸多问题和困难，很难实际进行操作。但笔者认为，增设“恶意欠薪罪”具有境外成功的立法借鉴，还有我国现有的法制条件和司法实践经验，完全具有可行性。
（一）设立“恶意欠薪罪”有成功立法先例可循
许多国家和地区都注重保护劳动者的合法权益，纷纷立法惩治拖欠工资的行为，为我国增设“恶意欠薪罪”提供了借鉴。韩国《劳动标准法》规定，不按照规定支付工资的，判处3年以下监禁或处于2000万韩元以下罚款；我国台湾地区“雇佣条例”规定，雇主必须在确实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下，不得迟于工资期届满后7天内支付，雇主如故意及无合理辩解而违反上述规定，即属违法，一经定罪，最高可判罚款35万元及监禁3年。
（二）具备增设“恶意欠薪罪”法制条件
目前我国处理欠薪行为所依据的法律、法规主要有《劳动合同法》、《劳动法》、《工资支付暂行规定》和《劳动部关于实施最低工资保障制度的通知》等，它们在一定程度上调整了劳动关系。行政部门、法院等单位对欠薪行为也采取了一定惩罚措施，对于欠薪行为的遏制起了一定作用，为增设“恶意欠薪罪”提供了良好的法制条件。但始终对恶意欠薪都缺乏相应惩治力度，如果增设了“恶意欠薪罪”，将使刑事司法与民法、行政法相互衔接、相互补充，形成一条严密的劳动保障法律体系，就能有效遏制欠薪行为。
（三）具备增设“恶意欠薪罪”司法实践经验
有学者提出，在司法实践中，是否属于“恶意”难以认定。其实，我国《刑法》对什么是“恶意”是有具体解释的。《刑法》第196条第2款规定：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。这里的“恶意”有两层意识：一是以非法占有为目的；二是经催收后仍不归还的。司法实践中，对于恶意透支型的信用卡诈骗的认定，为如何理解“恶意”积累了丰富的司法经验，为将来实施“恶意欠薪罪”提供了借鉴。
三、增设“恶意欠薪罪”的立法设想
（一）单独设立“欠薪逃避罪”
一些学者认为，“恶意欠薪罪”可以依据情况分别定诈骗罪、侵占罪，没有单独规定“恶意欠薪罪”的必要，这种认识是不科学的。诚然，“恶意欠薪罪”与诈骗罪、侵占罪都是以非法占有为目的，三者在犯罪主体、行为方式上有相同的地方，但是三者又有明显的区别。恶意欠薪罪与诈骗罪的区别表现在：1.前者的犯罪主体可以是单位；而后者的犯罪主体只能是自然人。2.前者的客体是劳动者的财产权利和市场经济秩序，而后者的客体只是财产权。3.前者犯罪对象是劳动者的薪金，是特定的，而后者的犯罪对象是不特定人的财物等。恶意欠薪罪与侵占罪的区别在于：1.前者可以由个人或单位构成，而后者只能是个人，没有单位。2.两者在犯罪客体、犯罪对象和犯罪客观方面都有区别。单独设立“恶意欠薪罪”，可以反映该罪的特征，也凸显保护劳动者的权益。因此，刑法应当单独设立“恶意欠薪罪”，放在刑法分则第3章第8节扰乱市场秩序罪内。
（二）恶意欠薪罪的犯罪构成
1.犯罪客体：是双重客体，既侵犯劳动者的财产权，又侵犯社会主义市场经济秩序。
2.犯罪主体：用人单位，包括自然人和单位。
3.犯罪主观方面：直接故意，明知自己的行为导致无法发放工资给劳动者，并且以非法占有为目的。
4.犯罪客观方面：违反劳动管理法规，拖欠劳动者工资，并且劳动者催收仍不归还或者逃匿，数额较大或情节严重的行为。
（三）“恶意欠薪罪”的法条设计
“恶意欠薪罪”表述为：用人单位以非法占有为目的，违反劳动管理法规，拖欠劳动者工资，并且经劳动者催收仍不归还或者逃匿，数额较大或情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役，并处罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
参考文献：
[1]林伟彬：“论我国增设恶意欠薪罪的必要性与立法构想”，载《时代经贸》2008年1月第6卷。
[2]何正华、陈景敏：“我国刑法增设'欠薪逃匿'罪的法理探析”，载《当代检察官》2009年第7期，第46-47页。
[3]参议：“要不要在刑法中增设恶意欠薪罪”，载《检察日报》2005年12月5日第6版。
广州市越秀区人民检察院·余业辉
