【关键词】“性贿赂” 犯罪化 非物质性利益
一、“性贿赂”犯罪化的必要性
（一）“性贿赂”符合贿赂罪的本质属性
贿赂行为之所以是犯罪行为，是由贿赂行为的本质属性所决定的，这是各国将其视为犯罪的根本原因和一致性所在。贿赂源于一种国家权力，是伴随国家权力而产生的一种社会现象。贿赂罪的实质是受贿人以出卖公权为对价，来满足个人之私利或私欲；换一个角度说，也即行贿人为获得公权从而最终谋取私利而交付用于满足当权人的某种利益。这种公权与私权的交换，实质上也是对公共权力的亵渎，是对社会公正的破坏，从犯罪构成要件来说，该罪所侵犯的客体是公职行为的廉洁性和非对价收买性。
从贿赂的特征来讲，贿赂的内容一般有客观实在性、具体实用性、与职务的联结性和行为的违法性。“性贿赂”对“受贿人”也是一种实在的利益，有具体的表现形式，一般表现为“行贿人”主动提供或者由“行贿人”指使他人提供；其实用性恰恰是“受贿人”精神需求的满足；关键一点是这种贿赂的职务联结性，如果性服务不是为了谋求对方公权的释放，比如是一般意义上的两性不正当关系，并不是为了谋求对方手中权力的违法行使，那么这也不能叫做“性贿赂”了；其与职务的联结性恰恰构成贿赂的违法性。
“性贿赂”的本质和特征与一般意义的贿赂没有区别，从应然角度来说，“性贿赂”也是贿赂的一种表现形式。有反对将性贿赂纳入贿赂范围的观点认为：“从字意上分析，‘贿赂’两个字都有‘贝’字边，‘贝’在古代是‘货币’的意思，即贿赂犯罪应该指与财物利益有关的一个罪种，‘性’与‘贿赂’搭配并不恰当。”将“性贿赂”纳入刑法惩戒范围，也有违我国刑法的传统和法律文化，不易为民众所接受。应该说，这种观点是将“贿赂”只拘泥于其字面的传统意义，是一种片面的认识。应该明确，文化或传统本身也是具有约定俗成性和嬗变演化性的。“传统贿赂犯罪的内涵与外延已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式，难以适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要”。[1]法律的生命力毕竟源于它的现实性和适应性。法律的根基驻扎于现实土壤中，而对特定文字的解释也是随时代发展而演变的。从上面对贿赂犯罪的客体分析来说，将“性贿赂”纳入贿赂犯罪之范围内也是合理的，那种认为“我国刑法第八章规定的贪污贿赂罪从客观方面来说，所涉犯罪种类都与财产有关，所以不应该将‘性贿赂’纳入贿赂范畴”的观点是一种没有必要的顾虑。
（二）从“性贿赂”的社会危害性与普遍性分析立法必要性
1．“性贿赂”有严重的社会危害性。“性贿赂”的蔓延对经济发展、社会进步和政治文明都构成前所未有的阻碍。其危害性具体表现为如下：
第一、“性贿赂”有很强的诱惑力，对那些腐化堕落成性的官员，这种贿赂手段往往奏效。特别是对某些高官，财物贿赂可能已经对他没有太大的吸引力，况且收受财物必然会有更多的顾虑，行贿者用财物贿赂达不到目的的，用“性贿赂”往往会轻易攻破官员的道德防线。这样，“性贿赂”就成为行贿者的首选。
第二、与一般的财物贿赂相比，“性贿赂”往往有很强的隐蔽性，在贿赂过程中双方不留痕迹和任何实物证据，不利于司法机关和纪检机关的调查取证。这样，国家公职人员的职务廉洁性就遭到无形的侵害。
第三、“性贿赂”的表现形式复杂多样。较典型的是行贿者为公职人员提供色情场所的性服务或者为其包养“二奶”提供便利，从而达到性与权的交易。这往往使得官商之间形成一种无形的“裙带子”关系。公职人员利用手中的权力为行贿者行方便、开绿灯，严重者还会为色情业、黑社会提供藏污纳垢的“保护伞”。受贿官员的道德观念和生活方式腐朽，这从深层次上也严重地败坏了社会风气。
第四、某些官员一旦接受了“性贿赂”，往往乐此不疲，“性贿赂”的效能就具有了长期性和持续行。一方面，“性贿赂”潜移默化的腐蚀性使拒腐力差的官员完全放弃了廉洁，将公权力彻底地当成换取个人私欲的工具。更有甚者，一些腐败官员为了私欲满足的最大化，铤而走险地去贪污公款，结果走向更严重的犯罪道路，这种恶性循环给国家、给人民造成更深重的损失。另一方面，行贿者为了一次“投入”多次“受益”，而对接受“性贿路”的官员施加压力和威胁，纵使官员有悔过之心已晚矣。
2．“性贿赂”在社会上已经具有相当的普遍性和多发性。
在我国，“性贿赂”的普遍性已经不容忽视。目前，在国家的反腐败斗争过程中查处的贪污贿赂案件，存在权性交易情形的占据很大比重，一些相对有较大影响力的案件往往也涉及“性贿赂”。发生在上个世纪末十年内的上千例腐败犯罪案件中，竟有九成以上夹杂着各种形式的权性交易。据有关资料介绍，近几年全国纪检监察系统查处的党员干部腐化堕落、道德败坏案件以平均20.8％的幅度逐年递增。资料还显示，在男性贪官污吏的犯罪过程中，竟有90％以上与女色有关联。
3．仅靠道德法庭惩治“性贿赂”已无能为力。
在当前反对将性贿赂纳入贿赂对象的观点中，传统的反对理由往往是，国家工作人员利用公共权力接受性服务只是单纯的男女关系问题，属于道德品质范畴，充其量只能由道德法庭来审判或给予党纪处分、政纪处分，而不应作为受贿罪追究刑事责任。这涉及到对道德和刑法基本关系的正确认识。道德和刑法都是调整人们行为的社会规范。道德是调整人们内心世界善恶的行为规范。"道德的基础是人类精神的自律"。刑法则是判断人们外部行为是非的行为规范。刑法需要以道德为基础，并获得伦理的支持，但刑法毕竟不是伦理的罚则，刑法不可能承担起维护全部道德准则的使命。刑法在以道德为基础的同时只对人们提出最低限度的道德要求。刑法和道德的关系可以被概括地界定为"道德是刑法的基础，刑法是道德的极限"。社会的伦理道德不可能完全依赖刑法予以提倡。立法者不应当基于维护道德秩序的考虑任意地将不道德行为犯罪化。如果国家工作人员与其行使公共权力的职务行为无涉，与人婚外苟合，一般只能作为道德问题或以党纪、政纪问题处理，但是男女之间非因情爱而进行的性交易，如果被用来收买国家工作人员行使公共权力的职务行为或者违背职务行为，则其行为不再仅仅关系到性交易当事人的道德健康，而是构成了对国家工作人员公职行为廉洁性的肆意亵渎，具有了严重的社会危害性，从而进入了刑法必须干预的视野。这是当代许多即使是正在对传统道德犯罪非犯罪化的国家纷纷把这类权色交易行为犯罪化的内在根据。
有人质疑，过多过细地将社会规则刑法化，不论如何处罚，都会破坏刑法的谦抑性与刑罚的均衡性，重新使我国刑法典成为滥刑、重刑主义的刑法典。其实这种担心是没有必要的，“在当前，我国所面临的不是非犯罪化问题，反而是犯罪化问题。”[2]改革开放以来，尽管我国刑法在修正中不断前进，不断适应变化了的新情况，但是一些人还是利用刑法在经济类和职务类犯罪上规定的不尽完美性，钻了刑法的空子，免受了应受的刑罚惩戒。从这个角度说，刑法在某些方面的细化，还是必要可行的，这样更能保证刑法公正、正义价值的最大化实现，也更有效地防御了不遵守市场经济规则者的破坏行为。这也正如马克思所言：“英明的立法者，预防犯罪是为了避免被迫惩罚犯罪”。[3]
4、履行《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的必要性。《公约》第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”； 受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。” 可见，《公约》的“贿赂”是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。从《公约》的要求看，缔约国有义务“采取必要的立法和其他措施”使其国内法达到《公约》的基本要求。对于《公约》第8条第1款的贿赂罪，《公约》是采取“均应该……将下列故意行为规定为刑事犯罪”这种强制性条款来规定的。易言之，即使仅从履行国际法义务的角度，我们也必须使我国刑法中贿赂罪的构成要件达到《公约》所确立的基本标准。也就是说，在贿赂罪行为对象的范围问题上，我国刑法中贿赂的范围不得小于《公约》的相应范围。《公约》在该款a、b两项中将贿赂定位于“不应有的好处”，而“好处” 的范围明显大于我国现行刑法中的“财物”，即使采取“财产性利益说”这样的扩大解释来理解“财物”也是如此。从文理上讲，现代汉语的“好处”是指“使人有所得而感到满意的事物” ，并不局限于“财物”或“财产性利益”的范围；从论理上说，能够成为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”，当然会包括某些与“财物”、“财产性利益”一样，具有满足人的某种需要和欲望之功能的“非财产性利益”。可以认为，作为各种价值观念、文化信仰及法律制度斗争、妥协和融合产物的《公约》，在贿赂的范围问题上采取了多数发达国家的立场，藉“利益说”以收严惩腐败行为、打压有组织犯罪之功效。由此看来，将我国刑法贿赂罪的对象扩张及于某些非财产性利益，是《公约》的要求，也是我国必须履行的国际法义务。
二、“性贿赂”犯罪化的现实可行性
（一）我国古代有对“性贿赂”立法和处罚的先例
“性贿赂”粗陋地被纳入刑法领域，对当事人进行刑事处罚，最早也是在商朝初期，为整饬官场纪律而制定的《官刑》中，有对“殉于货色”即“淫风”的惩罚。较有针对性地对“性贿赂”治罪是在《唐律》中。《唐律•职制篇》第五十三条规定：“诸监临之官私役所监临，及借奴婢……之类各计庸、赁以受所监临财物论罪”（注：“监临”指犯人，“借奴婢”指索取性贿赂）。《清律》也有规定：“监临娶见问为事人妻妾及女为妻者，杖一百”（注：“见问为事人”指案件当事人）。而我国古代的官员收受“性贿赂”遭受刑法苛刑的最早记载的典型案例见于《左传》：叔鱼收受美色而被处死。
从上面所举的大量例证中可以看出，我国的刑法史上不是没有将“性贿赂”治罪的传统。当前，将“性贿赂”纳入刑法的贿赂范畴没有像一些学者担心的那样——会有违刑法传统与文化而不易为民众所接受。中国社会调查所（SSIC）曾经做过的一个专项调查显示：84.7％的公众认为应该增加“性贿赂罪”，只有6.2％的公众认为不应该增加，另外9.1％的公众回答不清楚。应该说，民众的普遍态度并不是嫉恶的冲动，恰恰是对“性贿赂”应予以刑事处罚的正义呼唤。
（二）其他国家和地区刑法的相关规定可提供有借鉴意义的范例
“性贿赂”并不是我国的独创，在很多国家也都将贿赂内容做宽泛的规定，自然使得“性贿赂”被纳入其内。当然，这些国家大都没有将“性贿赂”单独作为一个刑法立法和刑事处断上的罪名，这种立法技术上的灵活性与科学性很值得我们借鉴。关于贿赂的立法范例，比较典型的列举如下：
1．日本、韩国。日本的《刑法》、《证券交易法》、《和议法》中将刑法意义上的“贿赂”未做具体的规定和限制，所以在司法实践中，其涉及的范围和种类相当广泛，包括金钱、物品和其他财产上的利益，非财产性利益也被囊括进来，例如艺妓的表演艺术、公司职务等有利地位，“性服务”当然地包括在内。
2．德国、巴西。《德国刑法典》第331条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者，均为受贿罪。”这里的“利益”当然包括性贿赂在内的非财产性利益。
3．英国。1889年英国通过的《公共机构贿赂法》规定，任何礼物、贷款、酬金、报酬或者好处，均为贿赂内容。性的贿赂对受贿官员来说当然算得上是一种满足其精神欲望的“好处”。
4．印度。《印度刑法典》规定：贿赂具体指的是酬谢，并且明确了“酬谢”并不限于金钱酬谢或者可以用金钱折合的酬谢，还以“提供职位”为例予以说明“酬谢”的范围，所以用女色贿赂也就理所当然在其范围之列了。
世界范围内的反腐败斗争，在一些国家卓有成效，固然有其成功的经验，但是，较完备的刑事立法则具有不可低估的“震慑效应”。我们国家在专心发展经济的同时，也在加大力度反腐倡廉，所以，在刑事立法上没有理由不借鉴其他国家的成功先例。
另外，值得重点一提的是我国港澳台地区在这方面的立法。《香港防止贿赂条例》规定贿赂的对象是利益，这种利益包括：①礼物、贷款、费用、报酬或佣金，形式包括金钱和其他任何财产之权益；②任何职位、雇佣或契约；③责任的免除；④其他任何服务或优惠等。我国台湾地区刑法将贿赂犯罪的对象规定为“贿赂或者其他不正当利益”，其他不正当利益则指一切足以供人需要或者满足欲望的有形或无形之不正当利益，包括经济利益与非物质性利益或精神利益，精神利益当然地包括性服务。当然，尽管由于传统认识的原因，台湾地区刑法中所谓的“贿赂”一词仍只限于财物，但是毕竟其他不正当利益仍作为贿赂类犯罪的行为对象，所以“性贿赂”行为也就没有逃出刑事法网。
我国实行“一国两制”，尽管法律体系有统一性，但是大陆与港澳台实行的是两种法律制度。有共性的法律问题，寻求彼此的一致性和统一性必然成为立法的趋势和任务。在刑法领域，港澳台的相关立法可取之处对大陆更有借鉴意义。
三、“性贿赂”纳入我国刑法贿赂内容的范围在实践操作层面的挑战性
“性贿赂”一旦纳入刑法的贿赂内容范围，难点就是罚则如何规定。因为“性贿赂”的内容是无法量化的。据曾参与打击卖淫嫖娼专项行动的知情人士透露，用性来行贿，根据所述事情的轻重、官员职位的高低、涉及金额的多少，用来行贿的女人也相应地分为三六九等。其中最低等的是去色情场所嫖娼，高级一点的则会根据领导的喜好专门物色“小姐”。把这种简单的量化标准用在罚则中，那是极其不合理的，甚至是很可笑的。我们当然要摈弃这种情况，即只顾量刑便利性，而忽视刑法的理性与正义性特征。相对而言，比较科学、现实和可行的做法是对刑法罚则单一性和机械化要有质的突破，改变传统的“计赃论罪”的观念，建立以具体情节为主的处罚标准体系，使司法工作人员能够根据每个案件的各种事实情节，综合衡量案件的危害性。当然，“这会增加司法工作的难度。要求提高司法工作人员的业务素质，这是非常关键的，也是国家迟迟没有在这方面立法所顾虑的问题。”[4]其实，用这种标准确立罚则在我国目前的刑法典中是存在的，比如一些条文中表述的“情节严重”、“情节恶劣”即是如此。“问题的关键在于我们与腐败现象做斗争的决心是否坚决，只要有决心，剩下的不过是立法技术问题而已。”[5]
客观地说，“性贿赂”被纳入贿赂内容并且将罚则确立之后，这确实给司法机关对行为人定罪量刑增加了很大的难度：对于一种“性贿赂”性质的行为是否定罪，定罪后处以什么梯等的刑罚。应该说，我国目前的司法能力相对不强，司法工作人员素质也有待提高；但是我们相信，只要在缜密论证的基础上，科学地构建贿赂罪的处罚标准和细致入微地确立司法适用上的细则，并不断强化刑事司法的效能，这一问题是可以逐步解决的。
既然“性贿赂”应当作为贿赂的一种表现形式，它也应有其自身的内涵规定性。“性贿赂”可以解释为：（1）国家工作人员，索取或接受异性的性方面的贿赂，为行贿人谋取不当利益，此即构成受贿罪；（2）行为人或单位为谋取不正当利益，给予国家工作人员异性的性方面的贿赂，此即构成行贿罪。笔者建议在刑法385条后加一款："国家工作人员利用职务上的便利，向他人索取性服务，或者接受他人提供的性服务，为他人谋取利益的，以受贿罪论处"。其优势是：首先，它将以性为内容的受贿仍定为受贿罪，定性科学；其次，它把“性贿赂”与一般的财物贿赂做了区别规定，在罚则上做区别对待，这样就灵活地避免了量刑上的单一性。
我们也相信：只要不断健全公务员管理制度使之与刑法相协调，并尽力提高司法人员素质和司法能力，反腐败会取得质的突破。
注释
[1] 梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》 载于《中国法学》 2001年第６期
[2] 金卫东：《应设立“性贿赂罪”》 载于《刑事法学》 2001年第４期
[3] 《马克思恩格斯全集》第一卷第15页，人民出版社1974年版
[4] 冯象：《性贿赂为什么不算贿赂》，载于《读书》2001年
[5]《众说纷纭：“性贿赂是写入刑法，还是不宜定罪》，中新网2001年4月20日
作者：江西师范大学法学院 颜三忠 西湖区院 汪波
