谢晖：我国法制现代化的多维思考
发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网
作者按：这是本人在本月23号于南京举行的“全球化背景下的中国法制现代化”学术研讨会上的发言。因为事先没有录音，会后我根据回忆整理出来。特贴在此，请各位批评。
感谢主席、感谢南师大法学院和《法学研究》编辑部。我向会议提交的文章是“全球化、社会转型与中国法律模式的选择”，但那是一份多年前的讲演录音整理稿，由学生整理，我加工的产物。所以口语化成分较重。我今天在这里想讲如下五个问题：
第一个问题：是法制现代化，还是法治现代化？
我注意到，我国法学界在研究法制现代化问题时，有些学者惯用法制现代化一词，有些学者习用法治现代化一词。我认为，这种用法，明显混乱，甚至可能会产生一些误导。那么，究竟用法制现代化一词好，还是用法治现代化一词好？我主张最好用法制现代化。原因在现代化所指的是一个过程，一场运动。而法治是一种社会治理状态，是法制现代化的一个结果。当然，这样看来，如果人们把法制现代化当作一个过程，当作一场运动，那么，最好用法制现代化这个词；如果人们把法制现代化看作一种状态或者一个具体的结果，那么，用“法治现代化”这个词，也未尝不可。但因为我所认肯的法制现代化，就是一个过程、一场运动，法治乃是法制现代化这一过程或结果的目标与具体结果，所以，我倾向于用法制现代化这个词，而不是用法治现代化这个词。这样看来，法制现代化的研究，还有必要厘清一些必要的概念，还需要从一些基本的概念做起、研究起。
第二个问题：是压制型的法律全球化，还是对话型的法律全球化？
对待全球化问题，有两种可供选择的思路，一种是压制型的全球化，另一种是对话型的法律全球化。这个问题，我在多年前的一次全国法理学研讨会上，评论他人的学术演讲时谈到过，也在海内外的几次学术演讲中专门做过讲座。现在一谈到全球化，人们还是自觉不自觉地把它和西方化联系起来。这不是没有道理，确实，至少近代以来到“二战”之前的全球化进程，乃是西方文化主导的全球化。它所奉行的，也基本上是压制的全球化。但“二战”以后，随着世界各地民族国家的兴起，随着主权观念的更加深入人心，随着利益结构的明显多元化，随着世界多极化的逐步展开，压制性的全球化已经逐渐走向式微。尽管各国的全球化还无不受西方中心的影响，但这种影响正在日益淡化。一种对话的、交涉的全球化正在悄然兴起。特别是世界贸易组织这类机构的成立过程，更进一步彰显着对话的全球化的来临。在法律全球化过程中，也是一样。纯粹继受西方模式的法律，已然受到了各种挑战。这种从压制型法律全球化到对话型法律全球化的转变，已经引起法兰克福学派的高度关注。如何样让文明冲突走向文明对话，从而实现对话的全球化和对话的法律全球化，正在考验着我们这个时代学人、社会活动家、政治家的智慧。中国要迈向创新型国家之路，要摆脱依附型发展之路，就必须在制度领域里及早做好对话的准备，以对话的姿态加入法律全球化进程，而不是以一个被依附者的角色被裹挟进这一进程。
第三个问题：是国家主义的法制现代化，还是“社会主义”的法制现代化？
长期以来，学界热衷于我国法制现代化的国家主导型这样一个结论。特别是中国政法大学的蒋立山教授，更关注在国家主导这一立场上论述我国法制现代化的进程。确实，如果着眼于既有的历程，自从清末以来被动地展开的中国法制现代化进程，基本上是一个政府或者国家推进的法制现代化过程。到了最近，发生在全球范围内的经济危机，以及各个国家在应对危机中的独特作用，使得更多的学者倾向于对国家作用的极力维护，也倾向于对国家在法制现代化进程中作用的极力维护。在一定意义上，说中国法制现代化的既往历程是国家推动的，这也无可厚非，也反映了一种事实。但不能因此把我国的法制现代化推向国家主义之途。对于国家主义的法制，在座的吕世伦先生曾认真地反思和批评过。但这种情形，至今依然。
其实，一方面，如果把法律观念的现代化也纳入法制现代化进程考量的话，那么，我们可以发现，近代中国法制现代化的历程，恰恰是因社会上一些主体的觉醒而引发的。从王韬、郑观应、严复一直到康梁，这一觉醒过程，直接催生了一些“先进的中国人”对学习西学、效法西方，实行法治的要求。另一方面，经过近三十年持续不断的努力，我国公民的权利意识、法律意识普遍有所增强，社会主体对法治的适应正在逐步形成。草根阶层将可能成为推动中国法制现代化的重要的、甚至是主要的力量。因此，再强调国家主义的法制现代化之路，就说不过去。我国宜不失时机地把国家主义的法制现代化转型为“社会主义”的法制现代化。当然，我这里所说的“社会主义”，和我们已经习以为常的“社会主义”有所不同。我讲的社会主义的法制现代法，乃是源生于社会主体需要的、并由社会主体推动的、在社会利益冲突和利益交涉中形成的制度结构和规范体系。方才恒山教授谈到法制现代化就是从农耕文明向工商文明转化过程中，社会管理方式的变革过程，对此我大体赞成。但这应是一个“社会主义”的推进过程，而不是国家主义的推进过程。
第四个问题：是契约道义的法制现代化，还是亲伦道义的法制现代化？
我认为，法制也罢，法制现代化也罢，归根结底是要解决人们规范化的交往方式问题，是要解决人在社会交往中的社会地位问题。它必须有一定的道义基础。可以说，自从有人类社会，就会有人们的交往方式，就会有一定的规范化的交往机制。那么，法制现代化，需要什么样的道义基础，作为人们交往方式的前提。我们可以设想，有两种不同的道义，一种是亲伦道义，一种是契约道义。目前我国的法制现代化，还具有浓重的亲伦道义的特征。契约道义的法制现代化基础尚未真正形成。我在这里所讲的亲伦道义，未必一定是刚才恒山教授所讲的农耕社会固有的亲情伦理，其实这种伦理在“五四全面反传统”之后，其精华和优秀的内容反倒被我们抛弃了。我所讲的亲伦道义，是在演绎意义上使用的。譬如，尽管血缘亲情的道义理念被我们无情地摧残了，但我们制造了一种新的亲伦道义，那就是以某一组织为圆心、为基础而形成的亲伦道义。亲近这一组织，也就获得了某种亲伦道义的优势，远离这一组织，则失去了这一亲伦道义优势。例如，我是非党员，昨晚我在餐桌上不知趣地说“我党”如何如何，我们在座的一位教授开玩笑说：“你不能说‘我党’，只能说‘贵党’”。哈哈！目前，我国的法制现代化，就是建立在这种亲伦道义的交往原则基础上的。人们关系的远近亲疏，不是根据利益的连带关系，而是根据亲伦道义的衍生关系。由这样的亲伦道义出发，就形成了一种独特的特权体系。
昨晚在座的一位刚从某著名财经大学毕业、现在联系到江苏某地工作的硕士研究生，给我讲了一个故事，让我很是诧异。他说他准备去工作的学校，只有“二一一高校”和“九八五高校”毕业的研究生，才能领到全额工资，其他高校毕业的学生，只能领到百分之七十的工资。显然，这种新时代的等级制度，不是靠主体之间的自由竞争，在契约道义的原则之上产生的，而是靠国家或者其他组织，根据和自己的亲疏远近所分配的。它体现的是典型的亲伦道义，而不是契约道义。显然，这样的制度体系和社会交往机制，不可能催生出真正的公平、公正、公义和公道，也不可能引致我们所期待的法制现代化。
所以，关注契约道义，推动在契约道义基础上安排我国的法制现代化问题，是我国法制现代化研究的题中应有之义。值得特别关注的是，随着我国经济市场化程度的日渐发展，政治民主化诉求的日渐高涨，以及文化多元化事实的明显发展，已经正在生成契约道义的社会基础。我认为，不失时机地关注、研究并推进这一道义基础，作为我国法制现代化的道义前提，作为从农耕文明向工商文明演进过程中，人们规范性交往行为方式的道义基础，是法律学人责无旁贷的重要使命。
最后一个问题：法制现代化中的民间法问题
我国的法制现代化，如何对待民间规则或者民间法？随着这些年本人对这一问题的持续关注，我有一些心得体会。其实回顾一下联邦制国家的法律，可以发现民间法问题对这些国家法制现代化的影响、参与几乎是不言而喻的。以美国为例，起源于希腊传统的城邦自治，在那里既发展为地方自治，也发展为城市自治。所以，在地方的自治立法中，把地方习俗、民间规则成功地嵌入地方法律中，理所当然。也就是说，在那里，民间规则成功地参与到其法制现代化的进程中去了。正因为这样，我们今天才能看到美国一些地方形形色色、千奇百怪的一些法律规定。它正是美国民间法参与其法制进程的产物。
但在我国，作为一个有着九百六十万平方公里土地、三百多万平方公里海洋的大国，作为一个世界人口最多的大国，作为一个被一些欧洲学者称为中国各地方之间文化的差异性，远大于欧洲国与国之间文化的差异性的大国，在法律上却实行自上而下，定于一律的全国统一的法律。这对于保障国家在一定背景下的统一，或许有一定价值，但是对于调动各地方的积极性、主动性，对于法律更好地进入主体的交往行为世界，甚至对于在更加长远的视野中维护国家的统一，或许都是个阻力。可惜，一些在学术上很激进的学者，所要极力维护的，就是这种定于一尊、不加反思的法律。包括苏州大学我尊敬的一位教授。
或许人们会反驳我，我国的民间法，大多是落后的、保守的、残暴的东西，有必要在法制现代化过程中考虑这些因素吗？毫无疑问，民间法中确实有落后的、保守的、残暴的因素，但不加甄别地以这种词汇结论广泛存在于我国民间交往和民间纠纷解决中的民间法，或许是先入为主的。我以为，民间法，究竟哪些是落后的、保守的、残暴的，只有让它参与到国家法制现代化进程时，才有可能更好地判断。先入为主地认为它是落后的、保守的、反动的、残暴的，并把它排斥在法制现代化之外，不让它参与对话、参与交涉，只能视为法制现代化的武断，或者法制现代化的专制。它导致的，每每是法律定法律的，我们做我们的，从而公民交往行为和法律规定之间是互不关联的两张皮。目前我国法制的尴尬，以及决策层左右失据、前矛后盾的决策，不正说明这个问题吗？所以，法制现代化理应关注民间法的参与，只有让它参与其中，交涉对谈，去芜存精，才有可能让公民用行动来为法律投赞成票。否则，公民只好用行动投它的反对票。
