孙笑侠：中国法的“形”与“神”——对中国法传统及其现代化的另一种思考

发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网

法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。[1]中国的传统法律具有重内容轻形式的“实质合理性”的倾向。这正如中国美学[2]，就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“像”、“情”与“景”[3]等关系一样，前者为内容，后者是形式。中国美学思维把“神”、“意”、“情”、作为目的，而“形”、“象”、“景”、则被当作手段，沦为工具性的载体。既然是手段，当然会轻视它，这种轻形式的倾向在法律上同样得到完整的放映——权利（在中国法里实际表现为权力）是目的，程序是手段，所以程序被看得很轻，没有独立的意义，得不到应有的重视。[4]

　　中国自东汉起独尊儒术，经义决狱之风盛行，礼与法结合，情理与法律再也剥离不开。数千年来中国法律均传承这一风气与习惯，直至今日，留给我们的是一个独特而自足的法律传统。由于伦理与法律在中国的特殊的关系，[5]导致古代法官[6]在法律与道德之间不作区分，或者认为道德本身就是法律。法官断案的一条普遍原则就是“法本原情”，当出现法律与情理相抵触时则坚持“舍法取义”[7]的原则，“法”总是处于“情”和“义”的下位。[8]这里的“情”、“理”、“义”等都属于法律外的伦理价值标准体系。作为一般民众在判断是非曲直时，倾向于“情”、“理”、“义”等事实方面无可厚非，但是作为职业法官却不应该像民众那样对待法律。我们不否认这种原则在个案中能够勉强地实现具体的正义，但是法律在堂而皇之的名目之下被这些所谓的“法官”阉割了，成为每一位法官个人的任意理解、自由裁量的对象，因而法律形同虚设或有名无实。这典型反映了中国传统法律的形式化成份的匮乏，换言之，中国传统法律具有非制度化倾向。二　　韦伯的“形式主义法律”理论，把西方法律传统概括为“形式法律”（formal law）、“形式化”(formality)或“形式主义法律”(formalism law)。[9]他以这种来描述法律和法律思维的两个不同方面：（1）简单指“依一般规则或原则的统治”；（2）法律的独立和自治。韦伯更多地是在后一种意义上使用，其含义是：不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。[10]中国法就是典型，它混淆了法律原则与伦理原则。中国法律传统可称为“非形式”（informal）倾向，或者说是形式因素的极端缺乏。

　　“形式主义”法律，其要求在于：将法律与法律外的价值区别开来。非形式的法律具有这样的特点：法律问题与非法律问题（如道德问题）处于不分离状态，人们总是有意识或无意识地把它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。[11]“这种将法律与事实混淆在一起的作法表明与政治、宗教、伦理之间并无严格的界限，法律还不曾获得独立的地位。”[12]“中国古代法的合‘理’不仅不能够造就一种严密的、无隙可寻的法律体系，反而使法律只具有否定的价值。虽然这种法律早已脱离神判，只依靠人的智力来判断真伪，但是它的系统化程度和可预测性并不高”[13]将法律完全建立在道德和正义观上是危险的，有学者认为其理由有二：一是这些观点因时、因地、因人而异；二是一个人的道德观和正义观只有本人才知道，因而，在自然法制度下，他能够明知故犯，却说他在按照他的良心办事，从而要求豁免。[14]

　　昂格尔所理解的法律中的形式，“仅仅意味着一重法律制度的特殊的标记；追求一种具有普遍性，自治性的、公共性和实在性的法律”。说一种规则体系是形式的，就是指该体系允许它的执行者“仅仅根据规则本身以及是否具备规则所要求的有关事实来论证自己的决定，根本不用考虑公平和效益的问题。”[15]昂格尔下面的理解恐怕更有助于我们对程序与形式的思考：“在较为狭窄的的意义上理解，形式是一种愿望，它允许由是否具备外部庄严的形式、如火漆封印来决定有关各方的权利和义务。然而，作为规则的形式和作为仪式的形式都可以使它确定权利和义务而不用评定特定结果的善恶，为价值主观性问题寻求法律解毒剂的目的把这两种意义的形式统一起来。”[16]

　　美国学者艾伦·沃森在分析民法法系的演变时谈到民法的形式理性时。他借用D﹒M﹒特鲁伯克（D﹒M﹒Trubek）首先对形式理性做了说明：“马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形式理性（logically formal rationality）特征。” D﹒M﹒特鲁伯克把这个含义解释为：‘法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性至上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑型也达到那么一种程度，法律具体规范或原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。’”[17]

　　古代罗马的法律行为“在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成分有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定”[18]“罗马人注重传统的倾向使得这些早期形式得以继续保留，即使它们不在适应具体的形势；罗马人仍然把它们视为产生某种法律效力所必需的形式，不依赖具体的原因，只具有抽象行为的意义。”[19]

　　大陆法系民法最典型地反映了法律的形式理性，这是遵奉《民法大全》的结果。艾伦·沃森说：“法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着紧密的联系。法律的显著特征是，在万一出现纠纷的情况下，它增加了依规范化程序处理的可能性，而这些规范化程序的具体目的就是预防尚不受规范调整的冲突。”[20]

　　在英国，情况有所区别。在资本主义发展全盛时期，形式合理的法律并没有在英国法律中占支配地位。[21]韦伯说，英国成为资本主义国家的头号强国，不是因为它的司法制度，尽管它的司法制度起了一定的作用。有学者在分析韦伯的论述后认为，英国社会生活的合理化进程可能是以不同的抑或是更为间接的方式依赖于法律，这是与欧洲大陆的发展情况相比较而言的。[22]英国的这种方式主要依赖于法律言词的解释与推理，因而就有必要去创造具有充分选择空间的诉讼程序形式。进而，英国法保持着高度拟古的性质，形式不变地经受最强烈的经济演变而存在下去。[23] 三　　中国法传统中，法律的形式化程度很低，法律与伦理等事实因素没有被区分开来。一个人把房子卖给另一个人，后来，因为穷困潦倒，这位出卖房子的人又找到买房子的人，想住房子。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般帮助的愿望，传统的法律精神就会被打乱。于是，已经贫困的卖房子的人作为一个未付租金的房客而住进了房子。[24]韦伯举着一例子，是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的“与其屈贫民，宁可屈富民”，[25]那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准，它们的执行都被打了折扣。这样的情况下，即便是制定得良好的法律也不再是真正的法律了。与其称之为法律，不如称之为伦理更为贴切。

　　这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的正义。这种方式就是中国式的法律思维方式。

　　从组织上看，与西方的法律相对自治相关联的是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”。[26]古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和行政官府。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有专门化。正如梁治平所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和结果的重视”，“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果”。[27]法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么它就不是“可计量的”[28]法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过：“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞一生经历，就是这种制度的产物。”[29]

　　若要追问“中国为什么没能走上法治之路”的话[30]，虽然答案可以有多种，但是我国法律形式化要素的匮乏，缺少对“严格的形式”的热衷，不能不说是其中一大原因。“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的，因而在功能上尽量要有像机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序；另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进去机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一，就出现不了近代法律体系。”[31]依我看来，这也就是韦伯对中国为什么没有走上法治道路所作的解答。换言之，主要是中国历来没有把法律当作独立的制度存在的和价值存在，使法律丧失其必要的形式性要素——法律程序与职业法律家。进而将法律与道德、伦理、习惯、政令、舆论混为一谈，当法律与它们相矛盾时，就里所当然地以为否定法律是最合理的。

　　我们的现代生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”，[32]——一种形式理性的法律。这种法律的首要特点是法律与道德的分离[33]，法律与权力的隔离，换言之，存在着一个独立的法律领域，即“法律帝国”。当前述两项法律形式化要素具备了，法律功能才有“可计量”性可言，独立的法律领域或“法律帝国”才能建立。就这个意义上讲，中国社会的“制度化”其实就是法律走向形式理性的过程，也就是以“法律独立”取代“礼法混合”、取代“权法不分”。

　　概而言之，法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以专门化的解释和适用。四　　有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，我们今天主张要重视法律程序时的话语语义其实是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。本文所论述的法律程序出特别指明之外，就是指正当的法律程序。

　　法律程序的作用简单地说就是抑制决定者的恣意，通常可由两种途径达到，一是通过程序进行纵向的权力分配（比如审级制度），二是通过程序进行横向的权利分配（比如辩论制度）。分析中国法，我们会发现，程序的规定总是倾向于纵向的权力，即权力的集中化规定。古代死刑复核是最能反映中国传统刑法的一项制度。由于死刑是最严厉的刑罚措施，所以大都集中由中央一级机关行使判决权和复审权，皇帝行使复核权或批示权。普通案件也存在这样的集权倾向。从秦、汉到明、清，地方各级审判的权力虽有变化，但诉讼程序的“逐级审转复核”制度却始终不变。历代司法诉讼，几乎所有的案件都由县级开始立案受理，但均按照案件的大小、轻重分别由不同等级的官吏行使终审权（以清代形式审判为例列表1）[34]。设置这样的程序并不是出于对当事人负责，而是要求下级对上级负责。[35]这种制度设置的理由显然是：凡重要事务均由更高一级官吏处理。而这一理由的背后则隐藏着一句潜台词，“官吏职级越高就越可靠”，然而这并不符合事实。这种复杂的复审程序令外国外国人都感叹不已，日本法学家滋贺秀三在谈到这个问题时，说道：“不代当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的复审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重以致达到了繁琐程度的程序。不禁会令人感叹中国文明的精致性。在一定意义上，或者说从一定的基本观念出发向一定的方向前进这一意义上，应该说这是高度发达的制度”[36]

　　虽然他对此赞叹有加，但是通过与欧洲法律的比较之后，他分析说：“这种法并不是即将被问罪的当事者可以对其存在和解释的妥当性进行争议的法。法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的复审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[37]

　　这种制度十分典型，代表着中国法律文化中的权利或者权力观念。现代程序的对立面之间的交涉关系。在中国传统法律里面几乎看不到一点影子。这种制度设置的理由显然是：凡重要事务均由更高一级官吏处理。

　　现今的法律制度中也不乏类似的情况，恐怕与古代的集权制遗风有关。土地审批决定权是其典型。土地审批决定权的行使，是按政府级别高低规定不同面积土地的审批权，而不是根据面积的大小来设定不同的决定程序。面积越大，审批权收得越高，权力越集中。而事实上决定者职级高并不等于其审批程序更合理，有时恰恰相反——高级别机构中人员少而事务多，因而决定的任意性也就更强。

　　我们在主张加强程序法建设、重视程序法的作用的同时，也出现了另一种更为恶性循环化的情形——某些地方和机关在强调程序的借口下，通过制定法规、规章来增设办事关卡，不仅不考虑便民原则，还给公民带来麻烦，甚至在每一个新关卡上附加收费，美其名曰“程序化”。五　　中国法缺乏形式化导致的危害是显而易见的。主要表现为：其一，非理性的法律思维导致法律术语的过于具体化，缺乏普遍性。形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句——即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语——来表述法律的内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。这一点也是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律的普遍主义，热衷于律的细则化。[38]其二，法官非职业化，因而形成不了法律家集团，即使成为行政官或道德家，也形成不了法官文化，法律职业功能得不到应有的发挥，反而成为政府的附庸，司法机关的独立地位无法确立；司法机关继续成为政府的一个衙门，听由政府的指令和调配。其三，司法活动不讲究技术与逻辑，更多的听凭感觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，擅断之事不绝，舞弊之风不止。其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化为行政化的程序；程序的设定是为了权力的集中，而非是为了程序的正当、公正。其五，法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响，来否定法律的有效性、正当性，“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。

　　中国法现代化过程中存在许多障碍，在文化传统方面一大障碍就是：中国法缺乏形式理性，或者说中国法具有反形式倾向。采用另一种表述方式就是：中国法严重的实质性倾向。所以我们应该检讨一下，过多强调法律与道德密切关系，过分强调继承中国法的伦理传统，会导致法律界限的模糊化，法律作用的弱化，实为有害。当代中国法的现代化实际上就是中国法的形式化或称制度化过程。当今中国正在进行的推行法治的运动实际上就是中国法形式化或制度化的过程。

　　中国法形式化或制度化的突破口则是中国法的程序化。法治与人治的区别并不在于法治可以不要人的能动性，而在于这种能动性是否只在严格的规则、程序和职业技术中发挥的。包公与海瑞们如果能够在今天接受大学法学院的正规的法学教育，在他们的审判席上有严格的规则和程序约束，我们可以相信，他们一定会是“法律帝国”一流的法官。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情与法、意与法立联系起来，那么前者为内容，后者为形式。

[2] 形式与内容作为哲学的重要范畴，在中、西美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时候形式高于内容。因此有人称中国年美学为“内容美学”，西方美学叫“形式美学”。在中国，艺术的形式没有独立自主性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务。赵宪章：《西方形式美学》，31页，上海，上海人民出版社，1996。

[3] 虽有“形神无间”（陆时雍：《诗境总论》）、“意象俱足”（薛雪：《一瓢诗话》）、“情景交融”（方东树《昭昧詹言》）之说，实际上并不是兼顾并重的。

[4] 对中西司法程序略作比较，我们会发现这种差异，。“欧洲重过程，中国重结果。有证，有供词，印作判断，无须推壁、考核。”参见东方望：《谈武侠小说和侦探小说》，载《读书》1985（7）。

[5] 中国法中的这个特殊关系，就是中国法律极端重视礼，礼成为法律的重要组成部分，礼成为判断有罪或者无罪的标准。礼认为对的，就是法认为合法的；礼所不容许的，也就是法所禁为的。参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，401页，北京，中国政法大学出版社，1998。然而，西方法律传统却与此形成截然对照——“法律制度与其它类型制度之间较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区分开来”，“政治和道德可能决定法律，但它们不像在其他某些文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为具有它自身的特征，具有某种程度的相对自治”。参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，9页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[6] 严格来讲他们不是法官，因为他们不具有法律职业的专门化特征。从他们的职责与隶属看是行政官；从他们的思维方式与价值取向看，是道德家。

[7] 即使法律与情理不发生矛盾的情况下，中国法官也未必严格按照法律既定规则办事。滋贺秀三在分析中国的情理法关系时指出过：“‘所有判断都必须根据对国法的解释才能做出’这种思想，从根本上说是不存在的。”参见[日] 滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，29页，北京，法律出版社，1998。

[8] 与日本文化比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“法”的下位。参见[日]媾口雄三：《中国的思想》，赵士林译，22页，北京，中国社会科学出版社，1995。

[9] “形式”、“形式化”和“形式主义”等词在韦伯关于法的理论中是一个关键词。参见[德] 韦伯：《经济与法律》，下卷，林荣远译，17页，北京，商务印书馆，1997。

[10] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，322页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[11] 富勒所谓“法律内的道德”（inner moeality）与“法律外在道德”（external morality）,也表达同样的意思。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，63页，北京，北京大学出版社，1992。

[12] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，325页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[13] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，323页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[14] [英]詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，6页，北京，中国金融出版社，1990。

[15] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，190页，中国政法大学出版社，1994。

[16] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，190页，中国政法大学出版社，1994。

[17] 转引自[美] 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，32页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[18] [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，116页，北京，中国政法大学出版社，1994。

[19] [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，117页，北京，中国政法大学出版社，1994。

[20] [美] 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，33页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[21] 比如法官的实用主义的倾向，用韦伯的话来说，就是“法律实践和法律教学的纯经验的动作总是得出从个别到个别，而永远得不出从个别到一般的定理、然后才能从这些定理去演绎单一的因素”。参见[德] 韦伯：《经济与法律》，下卷，林荣远译，120页，北京，商务印书馆，1997。

[22] [英] 罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，180页，北京，华夏出版社，1989。

[23] [德] 韦伯：《经济与法律》，下卷，林荣远译，120页，北京，商务印书馆，1997。

[24] [德] 韦伯：《文明的历史脚步》，黄宪起等译，143页，上海，三联书店，1997。

[25]《海瑞集》，第117页，转引自[美]黄仁宇：《万历十五年》，135页，北京，中国书局，1982

[26] 参加[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，9页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[27] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，316页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[28] 这是韦伯用以比较中西法律传统的特别强调的一个概念。

[29] [美]黄仁宇：《万历十五年》，135页，北京，中国书局，1982。

[30] 这是中外许多学者关注的问题，昂格尔的解释认为主要原因在于，中国缺乏形成现代化型发秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。参见季卫东：《现代法治国的条件》（代译），载[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，2页，中国政法大学出版社，1994。

[31] [德]韦伯：《儒教与道教》，200页，北京，商务印书馆，1995。

[32] [德] 韦伯：《文明的历史脚步》，黄宪起等译，144页，上海，三联书店，1997。

[33] 其实“法律与道德的分离被公认为是自由的前提”。参见季卫东：《法治秩序的构建》，37页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[34] 表1清代刑事案件审判权限

序号	审级	案件种类
序号	审级	死刑案	流刑案件及涉及杀人的徒刑案件	徒刑案件	笞杖刑案
6	皇帝	批示
5	三法司	最终判决
4	刑部	复审	最终判决	汇集上报
3B	总督或巡抚	批示	批示	批示
3A	按察使司	审判	审判	审判	最高上诉机关
2	府	转报上级机关	转报上级机关	转报上级机关	汇集上报
1	州、县	侦察	侦察	侦察	审判

此表系根据有关资料改编后