侯健：言论自由及其限度（三）
发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网
这段意见所表达的思想可以概括为一句话：言论对治言论。它的另一面即是，一般而言，不应当以行动对治言论。用我国的一句民间格言来表达，就是“君子动口不动手”。这段话本来是说明明显且即刻危险原则的“即刻”之含义的。但是它的意义超出了作为一个附带性说明的作用，具有一般的适用性。它提示我们，一般而言，清除某种言论弊害的方式不是压制言论，而是鼓励更多的言论，抑制言论自由副作用的途径不是压制自由，而是促进更大的自由，通过言论的自由流动以及在此过程中所迸发出的人们理性与智慧来达到激清扬浊、自我净化的效果。 [110]它还启示我们，只有在除了限制与惩罚之外别无其他方法抑止言论所带来的弊害的情况下，才可以限制与惩罚言论。 [111]限制与惩罚应当被视为一种最简单、最粗暴和最后的策略。 [112]
“更多的言论”这一思想不仅可以用于言论自由与公共利益的冲突之中，还可以有条件地用于与私人利益的冲突之中。在言论自由与名誉权的冲突之中，如果刊登不实言论的媒体在诉前主动发表了澄清事实和向受害者表示歉意的声明，法庭应当减轻媒体的责任；在媒体败诉时，承担责任的主要方式也应当这样的一个声明；一般而言，惩罚性的赔偿是应当禁止的。在言论自由与被告受公平审判权利的冲突之中，“更多的言论”思想也有着可以适用的地方。但是，它一般不适用于言论自由与隐私权的冲突。
（4）小结。我们可以从密尔的“伤害论”、明显且即刻危险原则、“更多的言论”思想以及前述若干应考虑的一些因素中得出处理言论自由与其他利益之冲突的最笼统最一般的原则，作为一个暂时的结论。那就是，当言论自由对其他利益造成了真实而非臆测的、实质而非边缘的损害，且又没有其他手段以避免或消除这种损害时，可以对言论自由进行最小必要程度的限制。这个原则标明着言论自由的限度。
4．结语
在言论自由的基本理论的观照之下，我们在试图解决与言论自由有关的问题时或许能够作些更审慎、更深广的思考。例如，在有关言论自由与名誉权之冲突的问题上，我们承认个人尊严是一切法律制度最终的和核心的价值，认识到并非常强调名誉权之于个人尊严的意义。这一意义在美国斯图尔特大法官的一段协同意见书中表达得最为典型：“一个人保护其名誉免于不当侵犯和伤害的权利，恰正反映了我们所秉持的有关每一个人不可或缺之尊严和价值的基本信念，——这一信念根植于任何一个体面的、有秩序的自由制度之中”。 [113]然而，我们也应当看到，根本而言，言论自由并非是与个人尊严相对立的事物，维护个人尊严也是言论自由所追求的价值之一。而且，我们应当看到，对人类尊严的最大侵犯莫过于有组织的统治权力的滥用，言论自由具有有效的抵御和制约这种滥用的作用。言论自由包含着这样一种期望，即通过个人观念的自由发抒而最终创造出一个更加进步、开明和体面的社会制度，在这种社会制度下，我们每个人的尊严将会得到更好的支持和维护。这要求，在言论的自由发抒中，对个人名誉——特别是那些有能力破坏现代法律制度之根本价值的人的名誉的侵害，必须有一定程度的容忍；以及，我们所习惯于称谓的“名誉权保护法制”不仅应当保护名誉权，而且应当保护言论自由，应当在二者之间建设一个富有远见和智慧的平衡。
再如，对于舆论监督，我们习惯于视之为一种统治策略和一种权力，视为政府“吏治”的需要和思想与舆论部门对其他部门的监督。尽管不应排斥这种需要和多种形式的政府内部监督，但是，从根本上说，舆论监督是公民行使民主权利的体现，是公民据以维护自己的民主地位和民主政体所包含的其他价值的必要方式。我国的言论自由始于对舆论监督制度的正确理解和恰当建构。尽管舆论监督非常重要，但它不是言论自由的全部，不宜作为言论自由的理论基础，否则，这一基础是脆弱和不牢固的。在有关舆论监督的制度建设中，我们不仅应当注意增强言论自由对公共权力的制约功能，而且应当培育言论自由所具有的促进公民与政府之间对话和共信的功能。
本文讨论的意义还在于揭示，有关的制度建设不仅需要限制言论自由的滥用，而且要保护言论自由的正当权利不受侵害。保护与限制都应当依法治的原则进行。政府按照既定的公开的规则行使公共权力，受法律的约束。不能把言论自由排除在法治事业的范围之外。正如马克思所说：“应当认为，没有关于出版的立法就是从法律领域中取消出版自由，因为法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。……因此，出版法就是出版自由在法律上的认可” [114]这意味着，有宪法和一些基本的法律规定和保障公民的言论自由权利；政府对公民言论自由的限制性权力仅限于法律的授权范围，任何没有法律根据的限制都是非法的，应被撤消的；法律对于言论自由的限制性条款或对于政府的授权性条款都必须做到用语清晰、明确，不能过于含糊和宽泛；对于言论自由的非法损害可以获得经由独立的司法依正当程度所提供的救济，等等。然而对这些问题的深入探讨已经超出本文的题旨。
[1] 我国立法机构并没有对宪法中言论自由条款的内涵作出这样的解释。但是证之于一些法律文献，可知这一自由清单并非妄列。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款：“人人享有表达自由；该权利应当包括以口头、书面或印刷物，艺术或自己选择之其他方式，不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由”。《世界人权宣言》第19条、《欧洲人权公约》第10条、《美洲人权公约》第13条也作了内容几乎完全相同之规定。我国是《世界人权宣言》的起草国；我国政府于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。
[2] 狭义理解者如《布莱克法律辞典》的“言论自由” 条（Liberty of Speech）。该条称，“言论自由是宪法所赋与的以口头形式表达意见和事实，不受政府检查和限制的自由”。 Black’s Law Dictionary，West Publishing Co. , 1979, p.828。也有的学者将言论自由指称一般公民通过口头、书写和传统意义上的出版形式表达信息与意见的自由，而不包括新闻工作者的新闻自由。林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页71-72。
[3] 如信仰自由、结社自由。信仰自由由两部分组成：信仰的自由与行其所信的自由。后一部分便又属于言论自由。阻碍行其所信的自由，例如禁止印刷与传播宗教性书籍，不仅违反信仰自由而且违反言论自由。
[4] 柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，页366-367。
[5] 以赛亚·伯林（I. Berlin）认为柏拉图的这些观点是积极自由概念的一个来源。因为人不能认识他的真正目的，不能使他的行为与目的相一致，所以能够认识他的真正目的的领袖便可以藉强力使他的行为与目的相一致。这样虽在表面上有了强制，但是符合被强制者的真正意愿与利益，因而他实质上是自由的。参见I· 伯林：《两种自由概念》，陈晓林译，载《公共论丛》No. 1·1995，（北京）三联书店，1995年，页210-214。
[6] 当时宗教自由之下的言论自由是有严重缺限的。例如无论是密尔顿还是洛克都主张言论自由是宗派内的自由，而不将这种自由给予基督教的敌人。见密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆，1958年，页48-49；洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，1982年，页39－42。有关密尔顿言论自由观的讨论， 请参见Cole, Agon at Agorn: Creative Misreading in the First Amendment Tradition ,95Yale Law Journal 857, 876-877(1986)；Canavan , Freedom of Expression , 41-53(1984)。
[7] 密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆，1958年，页52。
[8] Whitney v. California , 274U.S.357, 375(1927)( Brandeis , J., concurring opinion)。译文采用林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页13－14，但是改动了个别字词。
[9] Robert Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems，47Indiana Law Journal 24-25（1971）。
[10] Melville .B .Nimmer, Introduction—Is Freedom of the Press A Redundancy: What Does it Add To Freedom of Speech? 26The Hastings Law Journal 653(1975)。
[11] 参见Thomas I. Emerson ,Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 878-79(1963),以及同一作者的The System of Freedom of Expression 6-7(1970)。
[12] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页17。
[13] 同上引，页17－58。
[14] 梁启超有一段话很好地说明在言论自由的状态中真理的自我矫正过程：报刊“虽稍偏激而不为病，何也？吾偏激于此端，同时必有人偏激于彼端以矫我也，又有人焉执两端之中以折衷我者，互相倚，互相纠，互相折衷，而真理必出焉；若相率为从容模棱之言，则举国之脑筋比静，而群治必以沉滞矣”。梁启超：《敬告我同业诸君》，载《饮冰室合集》，中华书局，1936年。
[15] Abrams v. United States, 250U.S.616, 630(1919)(Holmes, J., dissenting)。
[16] 仔细辨析，霍姆斯与密尔的理论有着深刻的区别。密尔在《论自由》中所持的近乎一种机械的真理观，他相信真理是客观存在的，并且是近乎不变的。而霍姆斯则是一个道德怀疑主义者，他怀疑是否有客观不变的真理存在。“人生是一场实验”，是他的名言。
[17] E.g., Red Lion Broadcasting Co. v. F CC, 395U.S.367, 390(1969)； Bridges v.Colifornia,314U.S.252, 291,293(1941); Alder v. Board of Education , 342U.S.485, 511(1952); Columbia Broadcasting Co. v. Democratic Committee,412U.S.94, 189(1973), etc.。
[18] 共识可以分三为个层次(1)基本共识，或曰有关终极价值如自由和平等的共识；(2)政体层次的共识，或曰主要表现为宪法的程序的共识；(3)政策共识，或曰有关政府或政策的共识。参见乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社，1998年，页101-4；戴维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，华夏出版社，1989年，第18章。
[19] 有关不同群体之间的对话是否可能以及对话能否达成共识这两种问题，本文持肯定的回答，详细论述超出本文范围，可参见Bruce Ackerman, Why Dialogue, Journal of Philosophy, LXXVI(1), January 1989,5-22；John Rawls, The Idea of Overlapping Consensus, Oxford Journal of Legal Studies (1987),7(1), 1-25。
[20] 米克尔约翰认为，宪法是人民自治的宪章。作为一个欲结成政治团体的人群，人民之间彼此同意，他们是自我统治的，而不受制于外人。他们又认为，作为自由人，在政治上是平等的。他们自己制定法律，并决定法律面前人人平等，人人服从法律。他们亲自建立政府，因此政府的正当权力来源于被治者的同意。这些合意便是人民之间的基本契约（Basic Compact）。参见 Meiklejohn, Free speech and its Relation to Self - Government, 1948, pp.3,105，or, Meilejohn, Political Liberalism , 1961,pp.250-4.。认识这种基本契约，是理解宪法保障言论自由的关键。在此理解之下，第一修正案的革命性含义即是“否认所有的属于人民的机构可以拥有限制人民行使选举权力的自由的权威。”因此，第一修正案并所保障的并非说话的自由，而是“我们据以进行统治的那些思想和交流活动的自由。”参见Mejklejohn, Political Liberalism ，1961, pp.254-255。虽然米克尔约翰分析的具体对象是美国宪法第一修正案，但是他的分析也具有一般的意义。
[21] Meiklejohn, Political Liberalism，1961,p.255。
[22] Meiklejohn，Free speech and its Relation to Self - Government, 1948，pp.25-27。
[23] Id., at 27。
[24] 因此，我们必须把政府的对话活动与政府参与公共舆论的塑造活动区别开来，所谓“对话”是指政府与公共舆论的主体——公民之间的双向交流活动。政府从公共舆论中获得民意，回应公共舆论的要求。而政府对公共舆论的参与体现着政府的一种控制与支配的态度。但是基于民主原理，基于这样一种认识——人民通过舆论主宰政府，而不是政府通过舆论主宰人民，必须将政府在塑造公共舆论中的参与性活动限制在一个最小必要的限度之内。政府的参与性活动主要通过以下四种途径：(1)掌控传播媒体；(2)规制言论的表达活动；(3)规定学校教育和考试内容；(4)将某种“政治”条件列入对公职人员的适任性的要求之中。
[25] 1974年，美国已故斯图尔特大法官在耶鲁大学法学院发表题为“Or of the Press”的演说，解释美国宪法第一修正案。他认为，第一修正案保障新闻自由的目的在于给予新闻媒体一种机构上的自主地位（the institutional autonomy），以作为对于立法行政司法三种官方机构的额外制约，使人民免于专制统治。参见Potter Stewart, Or of the Press, 26The Hastings Law Journal 634(1975)。学者布拉斯从美国立宪思想史和最高法院的若干判例中分析指出宪法第一修正案的一个重要目的和价值即在于制约权力的滥用。参见 V.Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory , 1977American Bar Foundation Research Journal521-649。本文这里提供一个一般性的说明。
[26] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，页154。
[27] 正如德沃金所言，基本权利是多数人对少数人允诺其会尊重少数之尊严及平等待遇所作之保证。参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，页205。
[28] 麦迪逊曾谈到保护少数人的两种办法：传统的阶层或团体按照惯例或自身特有的方式运作，不受社会约束；利益、阶层的多样化。参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1980年，页206-7。从制度的角度而言，结社自由是保护措施之一，然而没有言论自由，结社自由也必定受到限制，有关讨论参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1991年，页641-44。
[29]正如密尔所言：“且让我假定政府是与人民完全合一的，除非在它想来是符合于人民心声时从来就不想使出压制的权力。但我所拒绝承认的却正是人民运用这种压力的权利，不仅是由他们自己来运用或者是由他们的政府来运用，这个权力本身就是不合法的。最好的政府并不比最坏的政府有资格来运用它。”密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页17。
[30]Carlson v. Landon, 342 U.S.524,555(1952) (Black , J. ，dissenting opinion)。
[31] R. Dworkin, Freedom’s Law，Harvard University Press, 1996, p.206。
[32] 关于合法性的概念，哈贝马斯从一种“价值判断”的角度把它理解为某种政治秩序得到认可的价值。参见J·哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社，1993年，第五章。弗里德曼从程序的角度着眼，认为合法性即是“对结构性程序的信心或信任。”弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，1994年，页130。这两种理解都与本文所称的“信任关系”有关。可以说，所谓合法性危机根本上是一种对于实体价值或结构程序的信任的危机。
[33] “君子和而不同，小人同而不和”，语出《论语·子路》。
[34] 这现象构成桑斯坦恩（Sunstein）一本论著的核心事实，她的主要结论是极端言论的实质危害不可能通过公共讨论去消除，因此吁求政府的强力干预。参见Cass R. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech，1993。
[35] 哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社，1993年，页188-189。
[36] 政府通过压制新闻自由以证明自己合法性的弊端还有：（1）这一合法化过程是一个导致公民意志被扭曲、被虚假反映的过程。公民对于政治秩序之认可，不是出于完全真实和自由的意志，因此这一过程所赋予的合法性是虚假的。（2）政府若可以通过新闻媒体证明自己的合法性，必定疏于通过其他方式去证明，例如疏于维持社会治安、提供社会福利和其他生存手段、发展民主等。而这些所疏忽的事务则是公民的福祉所系。相反，如果政府不能够通过新闻媒体去证明，而同时必须抵御公共舆论的反证明，它必定要在其它方面、通过其他方式更加努力地证明才能够确立自己的合法性。
[37] e.g. Edwin Baker, Scope of the First Amendment Freedom of Speech , 25UCLA Law Review 964-66, 990-98, (1978)。
[38] e.g. Martin H. Redish ,The Value of Free Speech , 130U.Pa.L.Rev. 591(1982)。
[39] e.g. Lieberwitz, Freedom of Speech in Public Sector Employment :The Deconstitutionlization of the Public Sector Workplace , U.C.D.L. Rev. 597,602(1980): Schauer , Must Speech Be Special ? N.W.U. L. Rev. 1284, 1289-90(1983).
[40] e.g. Thomas I. Emerson ,Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 879(1963),以及同一作者的The System of Freedom of Expression 6(1970)。
[41] e.g. Scanlon, A Theory of Freedom of Expression , in The Philosophy of Law ,162-68 (R. Dworkin ed. 1977).
[42] 例如，林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页34。
[43] 同上引，页36。
[44] 此处，政府应同等地关心和尊重每一个人——这一理念得自德沃金德“同等的关心和尊重”权利观，参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，特别是第7章。
[45] Thomas I. Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 884(1963)。
[46] Whitney v. California , 274U.S.357, 375(1927)( Brandeis , J., concurring opinion)。
[47] Ibid. 。托克维尔认为：“报刊是把善与恶混在一起的一种奇特的力量，没有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以维持”，“为了享用出版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好处而又要逃避痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一”。托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1991年，页206、207。
[48] 贺卫方：《传媒与司法三题》，《法学研究》1998年第6期，页23。
[49] Thomas I. Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 885(1963)。
[50] 林子仪：《言论自由之理论基础》，载氏著《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年。
[51] 米克尔约翰认为宪法言论自由条款的唯一目的，即是健全“民主程序”，见Meiklejohn, Free speech and its Relation to Self-government, 1948。雷丁什认为宪法言论自由条款的主要目的在于保障个人之“自我实现”，见Martin H. Redish ,The Value of Free Speech , 130U.Pa.L.Rev. 591(1982)。布拉斯认为宪法言论自由条款主要目的在于制约政府权力，见V.Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory , 1977American Bar Foundation Research Journal521-649。
[52] Meiklejohn, Free speech and its Relation to Self-government, 1948, p.25。
[53]林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页43。
[54] 同上引，页47-48。
[55] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页17。在我看来，密尔在《论自由》中将言论自由既看作一种手段，又看作一种目的，实际上《论自由》中的密尔并不是一个严格的功利主义者。有关密尔在《论自由》中这种立场的讨论，参见R. 德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，第11章“自由和自由主义”。
[56] 参见密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页1。
[57] 参见Alexander Meiklejohn, Free speech And Its Relation to Self-Government.1948,特别是pp.17－19, 23－27,34-41,99-100。
[58] Alexander Meiklejohn, The First Amendment is an Absolute”, Supreme Court Review256-257(1961)。
[59] A. Meiklejohn，Free speech and its Relation to Self-government, 1948, p.18。
[60] Ibid., p.8。
[61] A. Meiklejohn，The First Amendment is an Absolute”, Supreme Court Review257(1961)。
[62] Robert Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems. 47 Indiana Law Journal 27-28 (1971)。
[63] Carlson v.Landon,342U.S.524,555(1952)(Black, J., dissenting opinion)。
[64] Beauharnais v.Illinois,343 U.S.250,285(1952)(Douglas, J., dissenting opinion)。
[65] New York Times Co. v. Sullivan,376U.S,254(1964)(Goldberg J. & Douglas J. , concurring opinion)。
[66] 庞德：《法理学》第3卷，页327-328，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页295。
[67] 张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社，1997年，页10。
[68] 庞德：《法理学》第3卷，页16，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页291。
[69] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页183。
[70] 林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页53、55。
[71] A. C. Ewing , Ethics, New York: Free Press, 1965, p.58。
[72] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页193－197；张新宝，《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社，1997年，页185－186。
[73] 确定这一原则的是American Communication Association v. Dounds, 339U.S. 94(1950)。
[74] T·卡特等著：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社，1997年，页14－18。
[75] 对权利法哲学主要观点的概述主要源于罗尔斯的《正义论》和德沃金的《认真对待权利》。参见罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版，1988年，特别是第二章；德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1988年，特别是第6、7、12、13章。
[76] 参见Robert B. McKay , The Preference for Freedom , 34 New York University Law Review 1184-1227(1959).
[77] 这也是机会平等和身份自由的意义。在一个具有无限可能性的世界上，无论权利如何配置，利益如何衡量，其社会结果都是一样的。当然，这样的世界只是一种假设，在社会分工日趋细密、专业身份难以变换的今天，个人利益与公共利益的区分仍是必要的，法律上个人权利的社会意义是相对的，受现实制约的。
[78]美国联邦最高法院发展了一种被称为“界定式衡量”（the definitional balancing）的原则，意即划分不同的言论类型，予以不同程度的宪法保障。相比“逐案权衡”原则，这一原则所给予的保障具有相对明显的确定性。
[79] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页59。
[80] Thomas I. Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 917（1963）。
[81] Ibid., p.932。
[82] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页10、81－101。
[83] Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 930（1963）。
[84]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页191。
[85]美国联邦最高法院在处理有关新闻自由与公平审判之冲突的讼案时，原则上反对禁止媒体发表已到手的有关刑事司法信息的限制令，而赞同限制诉讼参与人向外界浅露信息的限制令。参见Barron and Dienes , Handbook of Free Speech and Free Press, 1979, Chapter 5。
[86]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页192。
[87]限于篇幅，这里只讨论这些直接的限制手段。
[88] 参见密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆，1958年。
[89] 参见卡尔·马克思：《评普鲁士最近的书报检查令》，《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1956年，第一卷。
[90]叙述、探讨、评价这些原则的英语文献可谓汗充栋，于其要者，可参看Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 908-912（1963）; L. Tribe , American Constitutional Law ,The Foundation press, 841-45(2nd ed. 1988)等。
[91]有关这些原则的简单介绍，参见朱武献，《言论自由宪法保障》，载氏著《公法专题研究》(二)，辅仁大学法学丛书编辑委员会编，1992年。
[92] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页9-10。
[93] 同上引，页12。
[94] 同上引，页89。
[95] 同上引，页89。
[96] 同上引，页84-85。
[97] 同上引，页12-13。
[98] 在《论自由》出版(1859年)的100年后，H ·L·哈特和德夫勒勋爵就类似问题展开论战。哈特秉承密尔的观点，主张道德自由主义，而德夫勒认为，社会有权将其整体道观念强加于每一个成员。参H. Hart, Law, Liberty and Morality，1963，p.5 ; Devlin, The Enforcement of Morals, 1959, p.13-14。
[99] 249U.S.47(1919)。
[100] 该法是美国国会继1798年的《危害治安法》(The Sedition Act of 1798)之后制定的第2个管制言论的法律，经1918年的修正，规定了12项对言论的管制情况，其中第2项和第3项涉及征召兵员和煽动反叛的言论管制。
[101]Schenck v. United States ,249U.S.47,51-52(1919)。许多学者认为霍姆斯只是提出了这一原则，并然而在此案中所适用的仍是以前的“恶劣倾向”原则，即根据言论的恶劣倾向来决定予以限制。
[102] 301U.S.242(1937)。
[103]例如1951年Dennis v. United States ，341U.S.494(1951)一案。
[104] 395U.S.444,449(1969)。
[105] 林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页172。
[106] Freund, On Understanding the Supreme Court 25(1949)。
[107] 荆知仁：《美国宪法和宪政》，三民书局印行，1993年，页172－183。
[108] Note Hentoff, Speech, Harm, and Self-government : Understanding the Ambit of the Clear and Present Danger Test, 9l Columbia Law Revivew1459-61(1991)。
[109] Whitney v.California,274U.S.357,377(1927) ( Brandeis , J., concurring opinion)。
[110] 托克维尔发现“美国政治学有一项原理：冲淡报刊影响的唯一办法，是增加报刊的样数。”这里的“影响”主要指报刊自由带来的“恶”和“痛苦”。参见托克维尔：《论美国的民主》，页208。这项原理为“更多的言论”思想提供了支持。
[111] 例如，在言论自由与公平审判发生冲突时，许多国家立法对言论自由予以限制，而美国一些法院却采取一些措施使得二者避免冲突。偏见的、有倾向的报道可能会影响陪审团的判断能力，但是可以通过预先甄选未接触如此报道的陪审员、易地审判、使陪审团与外界暂时隔离等措施来避免媒体的有害影响，而不是签发一纸限制令（restrictive orders）强制媒体沉默。
[112] 它还可以引申表明，言论自由的支持者未必像有时候被看作的那样是“反动的”、“有害的”言论的鼓励者，边缘政治理念的坚持者，反人类反社会思想的同情者，“堕落”的生活方式的实践者。那不能不说是一种误解。言论自由的支持者也许并不反对正统的、主流的意识形态，他们所反对的是对非正统、非主流的意识形态的不恰当的压制和藉强力维护主流意识形态的做法。他们也许并不赞同那些“有害”的思想和观点，他们所赞同的是不同观点、不同思想之间的自由公平的竞争。言论自由的支持者更不一定是那些没有是非观念、不能辨别善恶的人。他们之中有一些是道德怀疑主义者和哲学上的相对论者，但是也不乏观点鲜明、立场观定、有强烈的正义感和明确的道德信条的人士。坚持言论自由的人往往是对自己所怀有的思想观念虔诚而自信的人。总之，我们不可以从一个人对不恰当的压制言论的反对中推测出他的信仰和立场。
[113] Rosenblatt v. Baer, 383U.S.75, 92(1966)(Stewart, J., concurring)。
[114] 《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1956年，第一卷页71
“更多的言论”这一思想不仅可以用于言论自由与公共利益的冲突之中，还可以有条件地用于与私人利益的冲突之中。在言论自由与名誉权的冲突之中，如果刊登不实言论的媒体在诉前主动发表了澄清事实和向受害者表示歉意的声明，法庭应当减轻媒体的责任；在媒体败诉时，承担责任的主要方式也应当这样的一个声明；一般而言，惩罚性的赔偿是应当禁止的。在言论自由与被告受公平审判权利的冲突之中，“更多的言论”思想也有着可以适用的地方。但是，它一般不适用于言论自由与隐私权的冲突。
（4）小结。我们可以从密尔的“伤害论”、明显且即刻危险原则、“更多的言论”思想以及前述若干应考虑的一些因素中得出处理言论自由与其他利益之冲突的最笼统最一般的原则，作为一个暂时的结论。那就是，当言论自由对其他利益造成了真实而非臆测的、实质而非边缘的损害，且又没有其他手段以避免或消除这种损害时，可以对言论自由进行最小必要程度的限制。这个原则标明着言论自由的限度。
4．结语
在言论自由的基本理论的观照之下，我们在试图解决与言论自由有关的问题时或许能够作些更审慎、更深广的思考。例如，在有关言论自由与名誉权之冲突的问题上，我们承认个人尊严是一切法律制度最终的和核心的价值，认识到并非常强调名誉权之于个人尊严的意义。这一意义在美国斯图尔特大法官的一段协同意见书中表达得最为典型：“一个人保护其名誉免于不当侵犯和伤害的权利，恰正反映了我们所秉持的有关每一个人不可或缺之尊严和价值的基本信念，——这一信念根植于任何一个体面的、有秩序的自由制度之中”。 [113]然而，我们也应当看到，根本而言，言论自由并非是与个人尊严相对立的事物，维护个人尊严也是言论自由所追求的价值之一。而且，我们应当看到，对人类尊严的最大侵犯莫过于有组织的统治权力的滥用，言论自由具有有效的抵御和制约这种滥用的作用。言论自由包含着这样一种期望，即通过个人观念的自由发抒而最终创造出一个更加进步、开明和体面的社会制度，在这种社会制度下，我们每个人的尊严将会得到更好的支持和维护。这要求，在言论的自由发抒中，对个人名誉——特别是那些有能力破坏现代法律制度之根本价值的人的名誉的侵害，必须有一定程度的容忍；以及，我们所习惯于称谓的“名誉权保护法制”不仅应当保护名誉权，而且应当保护言论自由，应当在二者之间建设一个富有远见和智慧的平衡。
再如，对于舆论监督，我们习惯于视之为一种统治策略和一种权力，视为政府“吏治”的需要和思想与舆论部门对其他部门的监督。尽管不应排斥这种需要和多种形式的政府内部监督，但是，从根本上说，舆论监督是公民行使民主权利的体现，是公民据以维护自己的民主地位和民主政体所包含的其他价值的必要方式。我国的言论自由始于对舆论监督制度的正确理解和恰当建构。尽管舆论监督非常重要，但它不是言论自由的全部，不宜作为言论自由的理论基础，否则，这一基础是脆弱和不牢固的。在有关舆论监督的制度建设中，我们不仅应当注意增强言论自由对公共权力的制约功能，而且应当培育言论自由所具有的促进公民与政府之间对话和共信的功能。
本文讨论的意义还在于揭示，有关的制度建设不仅需要限制言论自由的滥用，而且要保护言论自由的正当权利不受侵害。保护与限制都应当依法治的原则进行。政府按照既定的公开的规则行使公共权力，受法律的约束。不能把言论自由排除在法治事业的范围之外。正如马克思所说：“应当认为，没有关于出版的立法就是从法律领域中取消出版自由，因为法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。……因此，出版法就是出版自由在法律上的认可” [114]这意味着，有宪法和一些基本的法律规定和保障公民的言论自由权利；政府对公民言论自由的限制性权力仅限于法律的授权范围，任何没有法律根据的限制都是非法的，应被撤消的；法律对于言论自由的限制性条款或对于政府的授权性条款都必须做到用语清晰、明确，不能过于含糊和宽泛；对于言论自由的非法损害可以获得经由独立的司法依正当程度所提供的救济，等等。然而对这些问题的深入探讨已经超出本文的题旨。
[1] 我国立法机构并没有对宪法中言论自由条款的内涵作出这样的解释。但是证之于一些法律文献，可知这一自由清单并非妄列。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款：“人人享有表达自由；该权利应当包括以口头、书面或印刷物，艺术或自己选择之其他方式，不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由”。《世界人权宣言》第19条、《欧洲人权公约》第10条、《美洲人权公约》第13条也作了内容几乎完全相同之规定。我国是《世界人权宣言》的起草国；我国政府于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。
[2] 狭义理解者如《布莱克法律辞典》的“言论自由” 条（Liberty of Speech）。该条称，“言论自由是宪法所赋与的以口头形式表达意见和事实，不受政府检查和限制的自由”。 Black’s Law Dictionary，West Publishing Co. , 1979, p.828。也有的学者将言论自由指称一般公民通过口头、书写和传统意义上的出版形式表达信息与意见的自由，而不包括新闻工作者的新闻自由。林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页71-72。
[3] 如信仰自由、结社自由。信仰自由由两部分组成：信仰的自由与行其所信的自由。后一部分便又属于言论自由。阻碍行其所信的自由，例如禁止印刷与传播宗教性书籍，不仅违反信仰自由而且违反言论自由。
[4] 柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，页366-367。
[5] 以赛亚·伯林（I. Berlin）认为柏拉图的这些观点是积极自由概念的一个来源。因为人不能认识他的真正目的，不能使他的行为与目的相一致，所以能够认识他的真正目的的领袖便可以藉强力使他的行为与目的相一致。这样虽在表面上有了强制，但是符合被强制者的真正意愿与利益，因而他实质上是自由的。参见I· 伯林：《两种自由概念》，陈晓林译，载《公共论丛》No. 1·1995，（北京）三联书店，1995年，页210-214。
[6] 当时宗教自由之下的言论自由是有严重缺限的。例如无论是密尔顿还是洛克都主张言论自由是宗派内的自由，而不将这种自由给予基督教的敌人。见密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆，1958年，页48-49；洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，1982年，页39－42。有关密尔顿言论自由观的讨论， 请参见Cole, Agon at Agorn: Creative Misreading in the First Amendment Tradition ,95Yale Law Journal 857, 876-877(1986)；Canavan , Freedom of Expression , 41-53(1984)。
[7] 密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆，1958年，页52。
[8] Whitney v. California , 274U.S.357, 375(1927)( Brandeis , J., concurring opinion)。译文采用林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页13－14，但是改动了个别字词。
[9] Robert Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems，47Indiana Law Journal 24-25（1971）。
[10] Melville .B .Nimmer, Introduction—Is Freedom of the Press A Redundancy: What Does it Add To Freedom of Speech? 26The Hastings Law Journal 653(1975)。
[11] 参见Thomas I. Emerson ,Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 878-79(1963),以及同一作者的The System of Freedom of Expression 6-7(1970)。
[12] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页17。
[13] 同上引，页17－58。
[14] 梁启超有一段话很好地说明在言论自由的状态中真理的自我矫正过程：报刊“虽稍偏激而不为病，何也？吾偏激于此端，同时必有人偏激于彼端以矫我也，又有人焉执两端之中以折衷我者，互相倚，互相纠，互相折衷，而真理必出焉；若相率为从容模棱之言，则举国之脑筋比静，而群治必以沉滞矣”。梁启超：《敬告我同业诸君》，载《饮冰室合集》，中华书局，1936年。
[15] Abrams v. United States, 250U.S.616, 630(1919)(Holmes, J., dissenting)。
[16] 仔细辨析，霍姆斯与密尔的理论有着深刻的区别。密尔在《论自由》中所持的近乎一种机械的真理观，他相信真理是客观存在的，并且是近乎不变的。而霍姆斯则是一个道德怀疑主义者，他怀疑是否有客观不变的真理存在。“人生是一场实验”，是他的名言。
[17] E.g., Red Lion Broadcasting Co. v. F CC, 395U.S.367, 390(1969)； Bridges v.Colifornia,314U.S.252, 291,293(1941); Alder v. Board of Education , 342U.S.485, 511(1952); Columbia Broadcasting Co. v. Democratic Committee,412U.S.94, 189(1973), etc.。
[18] 共识可以分三为个层次(1)基本共识，或曰有关终极价值如自由和平等的共识；(2)政体层次的共识，或曰主要表现为宪法的程序的共识；(3)政策共识，或曰有关政府或政策的共识。参见乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社，1998年，页101-4；戴维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，华夏出版社，1989年，第18章。
[19] 有关不同群体之间的对话是否可能以及对话能否达成共识这两种问题，本文持肯定的回答，详细论述超出本文范围，可参见Bruce Ackerman, Why Dialogue, Journal of Philosophy, LXXVI(1), January 1989,5-22；John Rawls, The Idea of Overlapping Consensus, Oxford Journal of Legal Studies (1987),7(1), 1-25。
[20] 米克尔约翰认为，宪法是人民自治的宪章。作为一个欲结成政治团体的人群，人民之间彼此同意，他们是自我统治的，而不受制于外人。他们又认为，作为自由人，在政治上是平等的。他们自己制定法律，并决定法律面前人人平等，人人服从法律。他们亲自建立政府，因此政府的正当权力来源于被治者的同意。这些合意便是人民之间的基本契约（Basic Compact）。参见 Meiklejohn, Free speech and its Relation to Self - Government, 1948, pp.3,105，or, Meilejohn, Political Liberalism , 1961,pp.250-4.。认识这种基本契约，是理解宪法保障言论自由的关键。在此理解之下，第一修正案的革命性含义即是“否认所有的属于人民的机构可以拥有限制人民行使选举权力的自由的权威。”因此，第一修正案并所保障的并非说话的自由，而是“我们据以进行统治的那些思想和交流活动的自由。”参见Mejklejohn, Political Liberalism ，1961, pp.254-255。虽然米克尔约翰分析的具体对象是美国宪法第一修正案，但是他的分析也具有一般的意义。
[21] Meiklejohn, Political Liberalism，1961,p.255。
[22] Meiklejohn，Free speech and its Relation to Self - Government, 1948，pp.25-27。
[23] Id., at 27。
[24] 因此，我们必须把政府的对话活动与政府参与公共舆论的塑造活动区别开来，所谓“对话”是指政府与公共舆论的主体——公民之间的双向交流活动。政府从公共舆论中获得民意，回应公共舆论的要求。而政府对公共舆论的参与体现着政府的一种控制与支配的态度。但是基于民主原理，基于这样一种认识——人民通过舆论主宰政府，而不是政府通过舆论主宰人民，必须将政府在塑造公共舆论中的参与性活动限制在一个最小必要的限度之内。政府的参与性活动主要通过以下四种途径：(1)掌控传播媒体；(2)规制言论的表达活动；(3)规定学校教育和考试内容；(4)将某种“政治”条件列入对公职人员的适任性的要求之中。
[25] 1974年，美国已故斯图尔特大法官在耶鲁大学法学院发表题为“Or of the Press”的演说，解释美国宪法第一修正案。他认为，第一修正案保障新闻自由的目的在于给予新闻媒体一种机构上的自主地位（the institutional autonomy），以作为对于立法行政司法三种官方机构的额外制约，使人民免于专制统治。参见Potter Stewart, Or of the Press, 26The Hastings Law Journal 634(1975)。学者布拉斯从美国立宪思想史和最高法院的若干判例中分析指出宪法第一修正案的一个重要目的和价值即在于制约权力的滥用。参见 V.Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory , 1977American Bar Foundation Research Journal521-649。本文这里提供一个一般性的说明。
[26] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，页154。
[27] 正如德沃金所言，基本权利是多数人对少数人允诺其会尊重少数之尊严及平等待遇所作之保证。参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，页205。
[28] 麦迪逊曾谈到保护少数人的两种办法：传统的阶层或团体按照惯例或自身特有的方式运作，不受社会约束；利益、阶层的多样化。参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1980年，页206-7。从制度的角度而言，结社自由是保护措施之一，然而没有言论自由，结社自由也必定受到限制，有关讨论参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1991年，页641-44。
[29]正如密尔所言：“且让我假定政府是与人民完全合一的，除非在它想来是符合于人民心声时从来就不想使出压制的权力。但我所拒绝承认的却正是人民运用这种压力的权利，不仅是由他们自己来运用或者是由他们的政府来运用，这个权力本身就是不合法的。最好的政府并不比最坏的政府有资格来运用它。”密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页17。
[30]Carlson v. Landon, 342 U.S.524,555(1952) (Black , J. ，dissenting opinion)。
[31] R. Dworkin, Freedom’s Law，Harvard University Press, 1996, p.206。
[32] 关于合法性的概念，哈贝马斯从一种“价值判断”的角度把它理解为某种政治秩序得到认可的价值。参见J·哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社，1993年，第五章。弗里德曼从程序的角度着眼，认为合法性即是“对结构性程序的信心或信任。”弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，1994年，页130。这两种理解都与本文所称的“信任关系”有关。可以说，所谓合法性危机根本上是一种对于实体价值或结构程序的信任的危机。
[33] “君子和而不同，小人同而不和”，语出《论语·子路》。
[34] 这现象构成桑斯坦恩（Sunstein）一本论著的核心事实，她的主要结论是极端言论的实质危害不可能通过公共讨论去消除，因此吁求政府的强力干预。参见Cass R. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech，1993。
[35] 哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社，1993年，页188-189。
[36] 政府通过压制新闻自由以证明自己合法性的弊端还有：（1）这一合法化过程是一个导致公民意志被扭曲、被虚假反映的过程。公民对于政治秩序之认可，不是出于完全真实和自由的意志，因此这一过程所赋予的合法性是虚假的。（2）政府若可以通过新闻媒体证明自己的合法性，必定疏于通过其他方式去证明，例如疏于维持社会治安、提供社会福利和其他生存手段、发展民主等。而这些所疏忽的事务则是公民的福祉所系。相反，如果政府不能够通过新闻媒体去证明，而同时必须抵御公共舆论的反证明，它必定要在其它方面、通过其他方式更加努力地证明才能够确立自己的合法性。
[37] e.g. Edwin Baker, Scope of the First Amendment Freedom of Speech , 25UCLA Law Review 964-66, 990-98, (1978)。
[38] e.g. Martin H. Redish ,The Value of Free Speech , 130U.Pa.L.Rev. 591(1982)。
[39] e.g. Lieberwitz, Freedom of Speech in Public Sector Employment :The Deconstitutionlization of the Public Sector Workplace , U.C.D.L. Rev. 597,602(1980): Schauer , Must Speech Be Special ? N.W.U. L. Rev. 1284, 1289-90(1983).
[40] e.g. Thomas I. Emerson ,Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 879(1963),以及同一作者的The System of Freedom of Expression 6(1970)。
[41] e.g. Scanlon, A Theory of Freedom of Expression , in The Philosophy of Law ,162-68 (R. Dworkin ed. 1977).
[42] 例如，林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页34。
[43] 同上引，页36。
[44] 此处，政府应同等地关心和尊重每一个人——这一理念得自德沃金德“同等的关心和尊重”权利观，参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，特别是第7章。
[45] Thomas I. Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 884(1963)。
[46] Whitney v. California , 274U.S.357, 375(1927)( Brandeis , J., concurring opinion)。
[47] Ibid. 。托克维尔认为：“报刊是把善与恶混在一起的一种奇特的力量，没有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以维持”，“为了享用出版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好处而又要逃避痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一”。托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1991年，页206、207。
[48] 贺卫方：《传媒与司法三题》，《法学研究》1998年第6期，页23。
[49] Thomas I. Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 885(1963)。
[50] 林子仪：《言论自由之理论基础》，载氏著《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年。
[51] 米克尔约翰认为宪法言论自由条款的唯一目的，即是健全“民主程序”，见Meiklejohn, Free speech and its Relation to Self-government, 1948。雷丁什认为宪法言论自由条款的主要目的在于保障个人之“自我实现”，见Martin H. Redish ,The Value of Free Speech , 130U.Pa.L.Rev. 591(1982)。布拉斯认为宪法言论自由条款主要目的在于制约政府权力，见V.Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory , 1977American Bar Foundation Research Journal521-649。
[52] Meiklejohn, Free speech and its Relation to Self-government, 1948, p.25。
[53]林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页43。
[54] 同上引，页47-48。
[55] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页17。在我看来，密尔在《论自由》中将言论自由既看作一种手段，又看作一种目的，实际上《论自由》中的密尔并不是一个严格的功利主义者。有关密尔在《论自由》中这种立场的讨论，参见R. 德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，第11章“自由和自由主义”。
[56] 参见密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页1。
[57] 参见Alexander Meiklejohn, Free speech And Its Relation to Self-Government.1948,特别是pp.17－19, 23－27,34-41,99-100。
[58] Alexander Meiklejohn, The First Amendment is an Absolute”, Supreme Court Review256-257(1961)。
[59] A. Meiklejohn，Free speech and its Relation to Self-government, 1948, p.18。
[60] Ibid., p.8。
[61] A. Meiklejohn，The First Amendment is an Absolute”, Supreme Court Review257(1961)。
[62] Robert Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems. 47 Indiana Law Journal 27-28 (1971)。
[63] Carlson v.Landon,342U.S.524,555(1952)(Black, J., dissenting opinion)。
[64] Beauharnais v.Illinois,343 U.S.250,285(1952)(Douglas, J., dissenting opinion)。
[65] New York Times Co. v. Sullivan,376U.S,254(1964)(Goldberg J. & Douglas J. , concurring opinion)。
[66] 庞德：《法理学》第3卷，页327-328，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页295。
[67] 张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社，1997年，页10。
[68] 庞德：《法理学》第3卷，页16，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页291。
[69] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页183。
[70] 林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页53、55。
[71] A. C. Ewing , Ethics, New York: Free Press, 1965, p.58。
[72] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页193－197；张新宝，《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社，1997年，页185－186。
[73] 确定这一原则的是American Communication Association v. Dounds, 339U.S. 94(1950)。
[74] T·卡特等著：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社，1997年，页14－18。
[75] 对权利法哲学主要观点的概述主要源于罗尔斯的《正义论》和德沃金的《认真对待权利》。参见罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版，1988年，特别是第二章；德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1988年，特别是第6、7、12、13章。
[76] 参见Robert B. McKay , The Preference for Freedom , 34 New York University Law Review 1184-1227(1959).
[77] 这也是机会平等和身份自由的意义。在一个具有无限可能性的世界上，无论权利如何配置，利益如何衡量，其社会结果都是一样的。当然，这样的世界只是一种假设，在社会分工日趋细密、专业身份难以变换的今天，个人利益与公共利益的区分仍是必要的，法律上个人权利的社会意义是相对的，受现实制约的。
[78]美国联邦最高法院发展了一种被称为“界定式衡量”（the definitional balancing）的原则，意即划分不同的言论类型，予以不同程度的宪法保障。相比“逐案权衡”原则，这一原则所给予的保障具有相对明显的确定性。
[79] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页59。
[80] Thomas I. Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 877, 917（1963）。
[81] Ibid., p.932。
[82] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页10、81－101。
[83] Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 930（1963）。
[84]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页191。
[85]美国联邦最高法院在处理有关新闻自由与公平审判之冲突的讼案时，原则上反对禁止媒体发表已到手的有关刑事司法信息的限制令，而赞同限制诉讼参与人向外界浅露信息的限制令。参见Barron and Dienes , Handbook of Free Speech and Free Press, 1979, Chapter 5。
[86]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页192。
[87]限于篇幅，这里只讨论这些直接的限制手段。
[88] 参见密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆，1958年。
[89] 参见卡尔·马克思：《评普鲁士最近的书报检查令》，《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1956年，第一卷。
[90]叙述、探讨、评价这些原则的英语文献可谓汗充栋，于其要者，可参看Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 908-912（1963）; L. Tribe , American Constitutional Law ,The Foundation press, 841-45(2nd ed. 1988)等。
[91]有关这些原则的简单介绍，参见朱武献，《言论自由宪法保障》，载氏著《公法专题研究》(二)，辅仁大学法学丛书编辑委员会编，1992年。
[92] 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，页9-10。
[93] 同上引，页12。
[94] 同上引，页89。
[95] 同上引，页89。
[96] 同上引，页84-85。
[97] 同上引，页12-13。
[98] 在《论自由》出版(1859年)的100年后，H ·L·哈特和德夫勒勋爵就类似问题展开论战。哈特秉承密尔的观点，主张道德自由主义，而德夫勒认为，社会有权将其整体道观念强加于每一个成员。参H. Hart, Law, Liberty and Morality，1963，p.5 ; Devlin, The Enforcement of Morals, 1959, p.13-14。
[99] 249U.S.47(1919)。
[100] 该法是美国国会继1798年的《危害治安法》(The Sedition Act of 1798)之后制定的第2个管制言论的法律，经1918年的修正，规定了12项对言论的管制情况，其中第2项和第3项涉及征召兵员和煽动反叛的言论管制。
[101]Schenck v. United States ,249U.S.47,51-52(1919)。许多学者认为霍姆斯只是提出了这一原则，并然而在此案中所适用的仍是以前的“恶劣倾向”原则，即根据言论的恶劣倾向来决定予以限制。
[102] 301U.S.242(1937)。
[103]例如1951年Dennis v. United States ，341U.S.494(1951)一案。
[104] 395U.S.444,449(1969)。
[105] 林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，页172。
[106] Freund, On Understanding the Supreme Court 25(1949)。
[107] 荆知仁：《美国宪法和宪政》，三民书局印行，1993年，页172－183。
[108] Note Hentoff, Speech, Harm, and Self-government : Understanding the Ambit of the Clear and Present Danger Test, 9l Columbia Law Revivew1459-61(1991)。
[109] Whitney v.California,274U.S.357,377(1927) ( Brandeis , J., concurring opinion)。
[110] 托克维尔发现“美国政治学有一项原理：冲淡报刊影响的唯一办法，是增加报刊的样数。”这里的“影响”主要指报刊自由带来的“恶”和“痛苦”。参见托克维尔：《论美国的民主》，页208。这项原理为“更多的言论”思想提供了支持。
[111] 例如，在言论自由与公平审判发生冲突时，许多国家立法对言论自由予以限制，而美国一些法院却采取一些措施使得二者避免冲突。偏见的、有倾向的报道可能会影响陪审团的判断能力，但是可以通过预先甄选未接触如此报道的陪审员、易地审判、使陪审团与外界暂时隔离等措施来避免媒体的有害影响，而不是签发一纸限制令（restrictive orders）强制媒体沉默。
[112] 它还可以引申表明，言论自由的支持者未必像有时候被看作的那样是“反动的”、“有害的”言论的鼓励者，边缘政治理念的坚持者，反人类反社会思想的同情者，“堕落”的生活方式的实践者。那不能不说是一种误解。言论自由的支持者也许并不反对正统的、主流的意识形态，他们所反对的是对非正统、非主流的意识形态的不恰当的压制和藉强力维护主流意识形态的做法。他们也许并不赞同那些“有害”的思想和观点，他们所赞同的是不同观点、不同思想之间的自由公平的竞争。言论自由的支持者更不一定是那些没有是非观念、不能辨别善恶的人。他们之中有一些是道德怀疑主义者和哲学上的相对论者，但是也不乏观点鲜明、立场观定、有强烈的正义感和明确的道德信条的人士。坚持言论自由的人往往是对自己所怀有的思想观念虔诚而自信的人。总之，我们不可以从一个人对不恰当的压制言论的反对中推测出他的信仰和立场。
[113] Rosenblatt v. Baer, 383U.S.75, 92(1966)(Stewart, J., concurring)。
[114] 《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1956年，第一卷页71
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