株洲中院在审理减刑、假释案件中发现：罪犯漏罪被发现前所作出的减刑裁定，在漏罪被发现后是否应当撤销，法律和相关司法解释对此无明文规定。   　　该院建议对此问题应予以完善，并认为发现漏罪前罪犯被减刑的裁定在漏罪被发现后应当撤销。理由是：刑法第七十八条规定罪犯可以减刑的条件之一是“确有悔改表现”。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第一条规定“确有悔改表现”是指同时具备四个方面情形，“认罪服法”是其中之一。有漏罪的罪犯被逮捕后，一直向司法机关隐瞒漏罪的罪行，不能认定其“确有悔改表现”和“认罪服法”，即不符合减刑的条件。原呈报减刑因而也是不符合法律规定的，对减刑裁定应予撤销。关于撤销的程序，考虑到审判漏罪的法院有可能不是原判法院，数罪并罚的判决生效后，该犯也不一定送回原执行机关执行，因此，应由原呈报减刑的执行机关在审判漏罪的法院审理该罪犯漏罪时，向该法院提出撤销减刑建议，由审判漏罪的法院对该犯作出判决时撤销减刑裁定，再实行数罪并罚。 （根据株洲中院材料整理）http：//hi.baidu.com/%C1%F5%CA%A4%C7%BF/blog/item/5cabfbf28e99b010b17ec517.html   　　笔者认为，这一“建议”明显混淆了减刑和假释制度的特点及其适用条件，也违背了被告人不受强迫自证其罪的刑事诉讼基本原则。   　　减刑是根据《刑法》第78条规定，对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现之一的，应当减刑。   　　而假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，就附条件地予以提前释放的制度。因此，减刑和假释有着很大的区别。   　　这些区别主要表现在：1，刑种要求上，减刑适用的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；假释的对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，并且对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。2，执行刑期要求，被判处有期徒刑的犯罪人，必须是执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，才能假释，而对于减刑则没有期限要求，凡是符合法定情形的，都可以减刑，遇有应当减刑的情形时，必须裁定减刑。3，法律后果不同，减刑的结果只是部分减轻原判刑罚，而假释的后果是对犯罪人规定一定的考验期，考验期满如果符合有关规定，就不再执行原判刑罚。   　　关于假释裁定的撤销，主要是《刑法》第八十六条的规定的三种情况：（1）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚；（2）在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚；（3）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。应当注意的是，如果是在假释考验期满后发现还有漏罪没有判决的，不得撤销假释，只能是对漏罪重新侦查、起诉和审判，而不能与前罪的进行并罚。   　　在发现漏罪撤销假释的情形中，之所以撤销假释，是由于犯罪分子已被释放在外，如果不撤销假释裁定，其自身的社会危害性就一直脱离于司法的监管控制，成为社会的不安定因素。而且，其进行并罚的原则是先并后减，即已经执行的刑罚，在最后确定的的总刑期内扣除，并没有因为发现漏罪而给被告人造成更为不利的法律后果。而如果撤销减刑，则为原来的减刑裁定不复存在，犯罪人本来被减轻的刑罚就重新被执行。这实际上相当于加重了犯罪分子的刑责，而其根据仅仅是因为发现了审判前未发现的罪刑，有违罪责刑相适应的原则。   　　（一）被告人没有自证其罪的责任是国际普遍公认的刑事诉讼原则，如果撤销减刑裁定，就等于强迫犯罪人自证其罪；   　　我国刑事立法和实践中都没有明确地规定“被告人的沉默权”，而是规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”司法实践中又一直采用“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，这样，在很大程度上限制了被告人的辩护权。   　　漏罪，是指在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他没有判决的罪刑。   　　《刑事诉讼法》第三条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。   　　因此，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在于侦查、公诉机关，而被告人本身没有任何责任证明自己有罪，同样，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。被告人及其辩护人没有义务证明有罪。对于出现的漏罪，只能是依照法律规定，重新侦查、起诉和审判，对新罪定罪量刑，然后与原来没有执行完毕的刑期实行并罚，而原来的减刑裁定仍然有效。   　　如果因为发现漏罪就撤销原减刑裁定，就等于将证明有罪的责任分配到被告人身上，强迫犯罪人证明自己有罪。因为，按照这一思路，一旦犯罪人以后被发现还有罪刑未经审判，就要被撤销合法适用的减刑。这不但违背了逃避罪责的人类本性，逻辑上造成了被告人的心理矛盾，也违背了现代刑事诉讼结构中控辩对抗的诉讼格局。强迫被告人自证其罪还是诉讼野蛮的表现，它否定了被告人的诉讼主体地位，使犯罪人完全沦为诉讼审判的客体。   　　（二）漏罪的出现有多种情形，不能将是否全部交代罪刑作为减刑的条件；   　　《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第一条规定“确有悔改表现”是指同时具备四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。   　　对于这里规定的“认罪伏法”，笔者认为，不能仅仅从是否完全交代全部罪刑方面认定，只要是对于自己的罪刑确有悔罪表现，接受法律制裁，积极参加劳动改造，努力改过自新，遵守有关监管规定，就应当认定是认罪伏法。   　　减刑的适用有严格的法定条件，既不能滥用减刑，对不符合减刑的犯罪人适用减刑而放纵犯罪，同样也不能因为不完全交代罪刑就不予以减刑。因为漏罪的原因有很多种，有时候犯罪分子由于客观原因的限制，不能完全交代所有的犯罪事实，或者没有认识到自己还有其他罪行，都有可能导致漏罪的出现，这样，显然就不能认为其不认罪，不伏法。只要是符合法律规定的减刑条件的，都可以依法适用减刑，遇有应当减刑的，必须减刑。   　　减刑制度的设立本身就是对于犯罪分子积极悔罪、改过自新的一种鼓励，对于曾经依法适用减刑的，不能仅仅因为其后发现漏罪而否定原裁定的合法性。   　　（三）在应当减刑的情节上，减刑后裁定减刑后不得撤销。   　　《刑法》规定的减刑分为两类：可以减刑和应当减刑。都有着严格的适用条件。应当减刑的情形是：对于有重大立功表现的，如（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。应当减刑。   　　对于应当减刑的，是对于确有悔罪表现的犯罪人的一种法定的刑罚执行措施，凡是属于法律规定的情形的，犯罪人都享有“减刑”的权利。减刑的基础是犯罪人在刑罚执行期间的悔罪表现，而不应包括公安司法机关对其罪刑的掌握程度，对曾依法适用减刑后发现漏罪的，其减刑的基础并没有因发现漏罪而改变，因为对于减刑的裁定不得撤销，否则就侵害了犯罪人的应当享有的法定权利。   　　因此，因发现漏罪而撤销原来依法适用的减刑裁定，其没有法律依据。同时，作为现代刑事法理念之一的就是：刑法的本质在于限制国家的刑罚权，刑法的价值取向从打击犯罪向保障人权倾斜，实行打击与保护相结合，刑法的目的在于预防犯罪，而不是从肉体上消灭罪犯。   　　在对《刑法》进行解释时，应当采取有利于被告人、犯罪人的原则，既然法律没有规定减刑的撤销，那么就应当认为减刑不存在撤销问题，不能将对假释的规定推定适用在减刑制度上。

【作者简介】
张文平，2007年毕业于中国政法大学法学院。现执业于北京市博友律师事务所。