2008年5月，原告王某、被告江某与被告刘某订立口头放牧协议，约定：被告刘某给原告王某及被告江某放羊，每头羊每年放牧费用为250元。如放牧中的羊被顶伤，刘某不承担责任。2008年6月，在放牧的过程中，原告王某的羊被被告江某的羊顶伤，致使羊不能正常进食，进而死亡，使原告江某实际遭受损失达11000元。原告为此向法院起诉要求两被告共赔偿损失11000元。
本案在审理过程中，争议的焦点主要集中在两个方面，一是原告是否能同时起诉两被告；第二方面是两被告是否因共同担责；三是刘某是否可以依据免责约定免责任。为此，合议庭在评议过程中，形成了两种意见：第一种意见认为原告可以同时起诉两被告，被告江某与被告刘某作为羊的所有人及管理人，对造成原告的羊被顶伤而遭受的经济损失，因共同侵权而应承担连带责任；第二意见原告只能择一被告起诉，本案事实上存在两层法律关系，实质上发生请求权的竞合，构成不真正连带债务，原告可选择违约之诉或侵权之诉要求赔偿，但刘某可依据约定免责。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、一般情况下，动物饲养人或者管理人饲养的动物造成他人损害的，或者该种损害是受害人或者第三人过错造成的，均构成《民法通则》第一百二十六条之规定动物致人损害侵权法律关系。但是，本案中，被告刘某作为致害动物管理人，同时又与原告王某之间建立有放牧动物的合同关系，被告江某虽然依其动物所有人的身份对原告王某负有动物致人损害的赔偿责任，双方之间成立侵权损害赔偿法律关系，但同时其与刘某也建立有放牧动物合同的法律关系，致害动物和受害动物同在被告刘某的管理之下。依据放牧合同关系，被告刘某在放牧过程中，作为动物管理人，不能保障其放牧动物的安全，致使其受到损害，不问其本身是否具有过错，已构成了对放牧合同的违约，其应对原告王某负违约损害赔偿责任，原告王某因此享有违约损害赔偿请求权；因致害动物系被告江某所有，江某的羊顶伤原告刘某的羊，造成了刘某的经济损失，依据《民法通则》第一百二十六条之规定，刘某享有对江某的侵权损害赔偿请求权。此两个请求权虽然系基于同一事实产生，但两个请求权却是基于不同的法律关系和不同的法律原因产生的，是两个可以独立行使，且应由两被告各负全部赔偿责任的，也就不存在两被告分担损失的问题。任何一个请求权的实现，都可以完全填补原告的所受的损失。因此，本案因原告与两被告的法律关系产生了原告的请求权竞合的问题。请求权竞合的法律后果，是原告应择一请求权行使，如原告行使了其中之一请求权且完全弥补了损失，另一请求权此时即告消灭；请求权竞合状态不发生两个及其两个以上请求权同时行使或同时分别行使的问题。请求权竞合的程序机制只能表现为原告只能择一请求权下的被告并对其提起诉讼，如该诉讼结果不能填补原告损失的，就不能填补的损失，原告才有权对另一请求权下的被告提起诉讼。因此，本案应属请求权竞合的情形，原告是不能同时起诉两被告的;
二、事实上，如果被告江某与被告刘某之间是共同侵权的关系，则两被告应互负连带责任。我们知道，根据法律理论，共同侵权通常只基于一个共同的法律关系，受害人对全体共同侵权人只享有一个不可分离的请求权，共同侵权人一方内部产生连带关系，从而使每一个侵权人对受害人都负连带责任。那么，本案中，原告只享有一个请求权，两被告之间是不是共同侵权的关系呢？依前述分析，原告王某享有两个请求权，各在其独立的被告，本案就不属共同侵权的问题。有一种意见认为，原告对被告刘某事实上也享有两个请求权，即合同违约请求权和动物致人损害侵权赔偿请求权，因为刘某同时具有了两种身份，一是放牧合同的对方当事人，二是致害动物的现实管理人，因此，可依据《民法通则》第一百二十六条之规定，将刘某作为管理人，将江某作为所有人，两个被告同处该条法律规定的同一方当事人的地位，恰能成立共同侵权的法律关系。此种意见存在一个认识上的误区，即在法律规定中处于同一法律地位的人，只能是基于在同种类的法律关系中属同种类的当事人，法律规定采用的是相同情况相同处理的原则，不能因此将他们认定为是同一法律关系的同一方当事人。其次，法律规定的是选择关系，不是并列关系，当动物所有人与管理人不一致时，受害人可选择其一提起侵权损害赔偿之诉，“或者”是选择关系的表示，“和”才是并列关系的表示。这种选择的后果，即致害动物的所有人及管理人对受害人均负独立的全部责任，没有分担及连带的问题。第三、该条规定是从侵权损害角度规定的，很难适用同时有合同关系掺杂其中的情形。因为，从侵权和合同两种角度，各有不同的免责抗辩理由。侵权上的抗辩理由主要为该条规定的受害人过错和第三人过错，合同上抗辩理由主要是受害人同意或约定免责。如果将原告与被告江某的关系认同为与被告刘某一样的关系，则刘某无法基于与原告的合同关系（如免责约定）主张抗辩理由：即受害人同意或约定免责，这对江某是不公平的。所以，原告与刘某的合同关系实际上限制了原告请求权的选择，故原告只应对被告刘某提起违约赔偿之诉。所以，本案不应认定原告在本案只有一个请求权，被告江某与被告刘某都是该请求权下的共同当事人，也就不产生两被告共同侵犯原告的财产利益交为此负有连带责任的问题；
三、在笔者看来，本案这种合同违约之债与侵权责任之债竞合的类型，恰恰符合民法上不真正连带债务的理论。所谓不连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因，对同一债权人负有同一之给付义务的数个债务，因其中之是债务人的完全履行，其他债务因债权人之请求权实现而消灭的一种法律关系。也就是说，区别同一债权人对同一债务人就同一利益而发生的数个请求权的竞合，不真正连带债务乃同一债权人就同一利益而发生对不同的数个债务人的请求权的竞合。区别于连带债务有共同的发生原因、共同的目的及各债务人之间必有各自分担的部分，不真正连带债务发生原因必不相同，债务人之间也无共同目的，一般也不发生各债务人分担的问题。虽然在连带债务与不真正连带债务之间，一债务人之全部清偿，免除其他债务的责任这一点上是相同的，但在清偿后的追索上却不相同：连带债务中，因各债务人对共同债务必有应分担的部分，故已清偿之债务人对他债务人必有追偿权利；而在不真正连带债务中，因各债务人之间没有共同债务而无应分担的问题，故不发生共同债务人之间的追偿问题，只可能发生已清偿的债务人基于该法律关系下的请求权的问题。即便承认不真正连带债务的各债务人可以作为共同被告，实际上也是从原告及时、有效地实现其请求权的目的出发，突破不真正连带债务请求权竞合的限制，使原告在执行上得到便利。但这也不意味着各被告之间是连带责任关系，即诉讼上的同一方当事人并不是实体法律关系上的同一方当事人，一被告的全部清偿是依其与原告实体法律关系上义务所决定的，其在清偿后能否向其他被告追偿，还要取决于其与其他被告之间是否有可追偿的关系。所以，如果将不真正连带债务的各债务人作为共同被告，应当在认定原告对各被告的各自独立的请求权成立的基础上，在裁判语言上可表述为原告王某可择一被告为执行请求，而不是被告之间互负连带责任。
四、关于放牧协议中约定免责的问题。本案中，原告王某与被告刘某约定放牧中的羊被顶伤，刘某不承担责任。这种约定为合同中的约定免责条款或称其为受害人事先同意免责，属抗辩事由或免责事由性质。笔者认为，在案件中对被告主张免责事由的，一是要审查是否属法律承认的抗辩事由，二是要审理抗辩理由是否成立。一般而言，法律是承认合同约定免责或受害人事先同意免责事由的，但主要还是看约定免责事由与事先同意免责的事由的效力。本案中，原告王某与被告刘某约定羊被顶伤，刘某免责，这种约定本身是合理有效的，因为约定免责或受害人同意免责一般只受人身权损害的限制，在财产权及有关风险利益上一般不受限制。在本案中，羊是放牧的客体，意外损伤的风险一般是无法预见、无法防止和无法避免的，不论是王某、刘某放牧，客观上都不能合理排除这种风险。约定刘某免责，是王某在已知风险上接受了自担损失的风险，因此，刘某可依约定免除其赔偿责任，这样，即符合意思自治的原则，也不违反法律规定的精神。
江西省铅山县人民法院： 郑燕艳
