「摘要」随着中美关于中国加入ＷＴＯ谈判的结束，中国加入ＷＴＯ已经提上了议事日程。中国加入ＷＴＯ肯定是机遇和挑战并存的局面。如何利用机遇、迎接挑战是摆在我们面前的一个重大问题。ＷＴＯ以国际经济自由化为其宗旨和目的。经济的自由化，其实质就是消退市场中政府行政的权力，强调市场的自由竞争，限制政府的干预。我国加入世贸之后，我国所承担的作为ＷＴＯ成员国的义务肯定会对我国现有的经济、法律体制产生巨大的冲击。而这一切的中心问题是政府与市场的重新定位的问题。
「关键词」ＷＴＯ； 国际经济法； 经济法； 政府； 市场
「正文」
一、市场经济国家对政府与市场的定位
政府对市场的作用到底有哪些，这个问题即使在市场经济国家也是有争论的，对政府扮演的角色有不同理解的。
市场经济国家即使有一个固定的市场制度和一个对政府权利在宪法上有一个基本划定的法律制度，它对政府与市场的关系的认识也并不一致。有两种观点比较突出。一种观点认为政府应保持在一种最弱意义上，政府以不违反个人权利的方式产生和存在，它得出的结论是肯定的，并认为一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证明的。国家是否还能管更多的事即管比防止暴力、偷窃、欺诈和强制履行契约更多的事，回答是否定的，国家不能管更多的事，而只能到此为止，再管就要侵犯到个人的权利，因而在道德上就是不可证明的。所谓最弱意义的国家，也就是一种管事最少的国家，最低限度的国家，国家意义弱但又还是国家的国家，除了保护性功能之外、再无其他功能的国家，这在古典的自由主义中表述为守夜人式的国家。国家不能因某种目的——哪怕就为扩大个人权利的目的——而为它的某一侵犯个人权利的行为辩解。另一种观点认为国家对市场的干预是必要的和多方面的。市场的运行经常是不完善的和有问题的，如垄断、与社会道德相冲突、经济的外部性、市场的不完全、分配上的不平等问题。这些问题靠市场自身的力量是不行的，政府的干预是必要的，是保障市场正常动作的前提条件。特别是在市场狭小、市场不完全的等市场运作不灵的情况下，政府应该较大范围地替代市场的作用来实现一国经济的发展。
这两种观点都有其制度的背景，也都在一定的历史时期出现过。在自由市场经济时期，人们比较认同第一种观点。随着垄断的出现、国际市场的相互分割使市场的运行产生问题，第二种观点占据了主导的地位。应该看到，政府与市场都是有其缺陷的，也各有其优势。用政府代替市场在市场运作不灵时是必需的，但这种代替也会带来问题。在七十年代之后，对市场的强调重新得以恢复，ＧＡＴＴ和ＷＴＯ的工作使国际市场的效率得以再现。但是要恢复到第一种观点所认同的状态，已不可能。市场经济国家都在肯定二者的同时，寻求二者的一种在不同的经济条件下的平衡。
其实这种平衡在市场经济的早期就存在了。在1870年以前，英国政府就已经在履行别的一些职能了，如创设对私人产业进行检查的制度、由公共机构来提供公共服务。早在16世纪末，社会就接受了这样的一个原则，即没有工作能力的穷人应由政府出资来维持生存。特别是二十世纪以来，这种平衡关系的规模越来越大，需要一个专门的法律部门来进行调整。“由于对社会法的要求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这二类法律逐渐不可分地渗透融合，从而生出了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类，即经济法。”
尽管在市场经济国家中，政府干预经济的形式，理由各种各样，但是，有一点是共同的，即尽管市场与政府的关系在不同时期是不同的，但是，基本的市场法律制度却是相同的，政府与市场的基本的权力划分是固定的，这是我们理解市场经济国家经济法的干预功能的一个制度背景。政府保护市场的基本职能是固定的，只是在不同的时期，不同的经济条件下，会有不同的解释。市场经济国家中对政府与市场的划分主要集中在对政府的社会性和市场效率的认识上。这正如西方学者哈耶克所说，“一个功能显著的市场经济，有时以国家采取行动为前提的，有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极为助益，而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动，但是，对于那些与自由制度赖以为基础的原则相冲突的政府行动，必须加以完全排除，否则，自由制度将无从运行。”“重要的是政府活动的质，而不是量。”
市场经济国家制度的建立是在对私人权利的保护、对国家权利的限制。正是在这种情况下，才提出对市场的干预。这与我国的情况是不一致的。而我国的情况正好与市场经济国家的情况相反，我们的政府与市场是一体的，这是我们原体制所遗留下来的，因此没有必要谈到所谓政府干预问题，它对经济的影响力已经很大了。因此，我国的经济法理论与市场经济国家的经济法理论的制度背景是不一样的。这也使我国的政府与市场的关系与市场经济国家的不一样，我国的经济法理论与市场经济国家的干预理论肯定会有不同的地方。比如，政府干预市场的原因主要有四个方面：（1）市场失效，（2）市场幼稚，（3）市场不完善，（4）市场具有弱点。这几个方面都是政府实现其社会职能的地方，市场经济国家主要原因是市场失效和市场固有的弱，而我国的实际情况主要是市场幼稚和不完善，市场幼稚需要政府的扶持和帮助，而市场的不完善则需要政府职能的转换，即从竞争市场中逐步退出。由于市场处于成长之中，政府作为原有体制中的计划者和营理者无处不在，面临着职能的转换，政府的重心不在于干预，而在于职能的转换。这是我国的经济法理论与一般市场经济国家不同的地方。同时我们可以看到，市场的幼稚与不完善这二个方面是矛盾的，这也决定了我国的政府与市场平衡的复杂性。
二、我国的政府与市场的划分
我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革。随着市场经济体制的发展，政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢？就是说，政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的，政府的管理是一种行政管理的模式，是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用，对行政机关的作用的评判是上级机关作出的，是一种自上而下的管理模式，而市场的竞争模式正好相反，市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的，也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场方面作出的；市场主体的动作动力来自市场，这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来，否则就没有出路的原因。政府即使参与经济也是在竞争市场之外，或是以市场主体的身分来参与到竞争市场之中，或是在市场不完善的地方，或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中，市场是第一位的。政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性，也就是政府的社会性。
但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢？
我国经济改革的一个特点在于它是一种自上而下的改革，是在政府推动下来实现体制的转换。在这一过程中，存在着一系列的矛盾。一是市场发育的不完善、市场制度未建立。这种制度不仅仅是一种法律条文的规定，而应当是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的，在原有的计划体制下，大量的国营企业，作为经济的主体和主导力量，它和政府是一体的，但是在体制转换中，这部分企业如何转换市场角色与行政管理的模式，却一直是我们不能解决的问题。也就是说，在市场中，国有企业仍同政府有着直接的关系，企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上，就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期的过程，不是体制上转换了，经济中就可以实现转换。这方面最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”，虽然制度变革了，但是市场的运作还是很成问题。大量的资本不是按实际价值向市场转换，而是按权力进行分配。对这样的分配，市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到，从计划到市场，单单从经济上看也是个长期的过程。在这个过程中，政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题，而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题，是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中，不可能是“一刀切”的关系，而是在不同领域、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系，这种关系如果不用法律的规则来进行确定，很可能会由于惯性的作用而互相影响，从而保持政府的“全能性”。这在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲，地方保护主义的趋势愈来愈强烈。其实这是中央政府的改革下来之后，地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统，是相互影响的，权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力，而且它的效力在法律未规定时是待定的，在法律上不能称其为违法。
政府与市场的关系构成了我国经济法所要研究的一个中心问题，也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论，我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域，而是应放在政府与市场的关系上。就是要放在政府如何在经济稳定发展，在我们的渐进式改革的思路下来完成政府职能的转换，同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。否则，政府职能的转换肯定是不能实现的。
应该看到，我国的经济法在实现着宪法的部分功能，因为政府与市场的关系，究其实质，应该在宪政制度中有明确的规定，它是由一国的基本制度所规定的，而不是由部门法来规定的。我国的情况之所以会如此，是由我国是一个转型社会的性质所决定的，同时，也是由我国的转型是一种渐近式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变，从计划经济转变为市场经济，转变为具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程，所以基本制度层面上的确定是很难的，当然，我们也可以进行这种制度的设想，但要设计出具体的权力排列方式和具体的规则形式并使之有效力，我想我们的理智还没有达到这样的层次，要知道，这种改革是破天荒的，谁也没有做过。这就意味着，在基本制度层面上我们没有政府与市场的权力的基本划分，这意味着在法律上，政府可以是全能的，也可以是社会性的，但由于政府原来是全能的，因此政府很可能自觉或不自觉地走原来的路子。
对于政府的这种状况，按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能，而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合，政府的职能在理论上是不明确的，这样，政府的职能在法律上因缺乏基本法的规定，其权力的解释就存在困难，政府主要的法律依据是经济法，因此，经济法的体系化就显得特别重要。
ＷＴＯ的加入在法律上给我们国家的经济法注入了大量的内容，ＷＴＯ是国际法律，是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”，所谓的“软法”，一方面它是一个缺乏体系性的东西，即使是ＷＴＯ法律文件，作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件，也不是包罗万象的，正如我们在上面所指出的，它在许多方面是欠缺的。这个国际经济法律体系是不完整的，一个不完整的体系在解释上肯定会产生歧义。因为即使一个完整的体系，也可能由于法律用语、理智的局限性、以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西。ＷＴＯ是个发展的体系，乌拉圭回合之后国际经济谈判工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系，即国家既是立法者，又是司法者；同时也可能是法律关系的当事人，可能是原告，也可能是被告。这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。中国要在未来世界经济舞台上有发言权，要成为世界经济强国、经济大国，就必须尽早地加入ＷＴＯ这一多边国际经济组织。这样中国在发展中国家或地区占绝大多数的ＷＴＯ内，就会像在联合国内一样具有重要影响力。否则，如果被排除在ＷＴＯ之外，不仅影响中国的在国际上的地位，也使中国无法对发展中国家发挥影响力，也无权参与制定新的国际经贸规则，将被长期排除在世界经济舞台之外。我们在关于法律正义的知识里就知道，司法者应该是中立的，而不能充当被告或是原告。另外，它的救济方式在相当大程度上是自力性质的，国家实力的因素起很大的作用。原先ＧＡＴＴ是个没有司法体系的临时国际经济安排，而现在的ＷＴＯ设立了解决争端的专门机构，不过，争端解决的强行性在国际法中一直是个难题，是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着ＷＴＯ争端的增多，争端所触及利益的重要程度的增多，国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中，实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国，争议的解决就越难，这是国际法的法律性不及国内法的地方。另外，在国际法中，权利的救济往往是采用自力救济的方法，而不是像国内法那样采取公力救济的方法。
国际经济法的法律性不如国内法，因为国内法是一个完整的体系，而且有一个权威的存在。但是随着国际经济一体化的不断深化，一是经济的国际化，二是经济的市场化，这两方面的共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有了一个利益的共同基础，虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失，但在可以预料的将来，这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在中美ＷＴＯ谈判之后，双方代表认为这是一个双赢的结果，即对双方都是有利的。
我们国家对条约的承诺，在自己的法律的体系中增加了一个很大的经济法的内容。在我国的法律体系中，国际条约的效力层次是很高的，与宪法处于同一效力层次上。也可以说它略低于宪法，因为在理论上，宪法处于一国法律的最高法律层次上，是国家的基本大法，而且国家不可能违背宪法来签定某一条约。因此，在理论上可以推定一国宪法与其签定的国际条约是不冲突的，条约的效力应该讲应高于一般的法律。
ＷＴＯ给我们提供了一个经济法律的基本框架，这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方，如它对发展中国家的优惠，对发展中国家的国情的考虑是存在问题的，这也是我们今后在ＷＴＯ体系中应该注意的地方。但是，我们应该看到，ＷＴＯ所构建的法律框架是和我们改革开放的方向是一致的，这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系中去的原因。
在这个法律体系下，我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量，在这个法律体系中有更多的事实上的权利，而不是处于被动的境地。我们要努力适应这种法律环境，积极争取这种法律环境所带来的利益，以促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。
ＷＴＯ所构建的是一种市场走向的政府与市场的关系。首先是市场经济的基本制度意味着市场应是完整的，政府对市场不过多干预。这是加入ＷＴＯ的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成ＷＴＯ基本原则的多边最惠国待遇原则。第三是国民待遇，保证市场主体的公平竞争。我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件，是因为我们以前有所有制的区分，而且为了吸引外资促进本国的经济发展。但这种体制转轨当中的做法，其实是对市场的扭曲，是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解，一方面应是对外国人提供不低于本国人的待遇标准，而另一方面，也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低干外国人的标准。
ＷＴＯ提供给我们的是一个不完善的对政府的限制，还有在许多方面政府与市场的边界不可能在ＷＴＯ这样一种国际经济法律文件中进行规定。这就需要用我国的经济法来加以完善和发展。我国是一个行政权传统很强大的国家，理顺政府与市场的关系是一件长期的工作。我国司法、立法领域的行政化倾向，使我们在规定政府与市场的界限中遇到困难。但是这个问题又必须解决，否则，我们的市场化改革就可能夭折，我们的改革开放就可能停滞。形成一个含有ＷＴＯ内容的经济法是我们当前面临的一个迫切任务。既然我们作出了国际法上的承诺，那么在国内法上有一个具体明确的规定是必然的，否则，国际条约的执行就会有困难。在构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作方面，如何应对ＷＴＯ所带来的挑战，如何利用ＷＴＯ所带来的法律权利，如何在ＷＴＯ所给我国的宽限期内尽快地完善我们的市场，使期限过后的开放不至于带来大的冲击，是我们现在应该考虑的问题，其中心问题是我们如何有效地利用政府资源，应对ＷＴＯ所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系，使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验，并利用国际经济的广大市场来壮大自己。经济法若是实现这一目标，便是法律对现实的最大贡献。
三、结语：对经济法定位的一点思考
经济法到底是什么性质的法律，这在法学界历来存在着争议。有的认为是国家干预性质的。这是和市场经济国家的经济法理论是一致的。在市场制度的背景下，国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色，但是经济垄断性的增强，以及市场经济中的固有缺陷，使得政府要担当更多的角色。很显然，这是国家对经济的一种干预，由此而进行的立法显然就属这种性质，很显然，这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。有的认为是国家协调性质的。国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济，在计划经济因素下，其作用是非常明显的。但是我们要建立的是市场经济。所谓市场经济，对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。在竞争市场中，政府的力量正像我们在上面的分析中所看到的，它与竞争的力量有性质的不同，在运作上也不同，在市场失灵等市场不能发挥作用的场合，才会有政府力量出现的可能性。也有认为是国家调节性质的这后两种观点与前者有相似的毛病。这些观点都认为经济法是以国家为基本的权利主体，以国家权利为本位的法律体系。而这恰恰与我们国家的全能政府的地位相一致，因而与我们的改革的方向是不一致的。那么，这会造成什么影响呢？法律性质划分的意义在于揭示法律的基本价值和基本内容，给予人们一种对法律体系的直观的了解。它决定该解释理论的价值趋向，其作用是对这个理论定下一个基调，其直接效果是对法律的解释产生影响。法律的解释是一种整体的解释，这在法律解释学中是一个基本的原理。
法律，我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下，对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释，但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法，上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“ＴＯ”的关系，即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“ＦＲＯＭ”，我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况，我们的改革就是要使二者关系达到一种“ＦＯＲ”的状态，即是服务性、保障性的。现阶段经济法的主题是政府与市场之间的协调问题。其实经济法对这个问题的阐释应该是一个在宪法的体系之下才会形成一个完整的解释的体系。但是由于我国经济的转轨性质，这种理论上的要求是不现实的，这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵，否则，法律的解释就会出现问题，依法行政和完善市场这两个改革目标的实现也会有问题。由此可见，完善经济法的理论和经济法的规则，对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。加入ＷＴＯ可能会给我们提供一个完善和发展经济法的契机，也使经济法的发展可能面临一个繁荣的新阶段。
「注释」
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拉德布鲁赫 法学导论。北京：中国大百科全书出版社，1997.4，5
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弗里德里希？冯？哈耶克 自由秩序原理 北京：三联书店，1997 281
詹宁斯，瓦茨 奥本海国际法：第1卷第1分册 北京：中国大百科全书出版社，1995.63
凯尔森 法与国家的一般理论。北京：中国大百科全书出版社，1996 63
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原载于《中共中央党校学报》2000年第1期
沈敏荣
