分别由于不同的社会关系的存在进而产生不同的法律调整需求而存在的,这是人们早已注意到的。然而,对于另一方面,即它们同源共生,却被忽视了。所谓“同源”,即同源于社会主义市场经济实践。就现代意义的法而言,不论是民法调整的平等主体之间的财产关系、商法调整的平等商事主体之间的商事关系,还是经济法调整的具有社会公共性的经济管理关系,都产生于社会主义市场经济之中。而正由于三者“同源”,必然导致它们有“共生”的关系。虽然,民法、商法、经济法有各自的调整范围,有各自的作用机制,有不同的任务和目标追求。但是,就整个市场经济的发展而言,它们当中的任何一个法的存在都不排除其他两个法的存在。相反,它们有共生的需要与共生的现实。就公司存在与运营发生的关系的调整而论,需要民法的法人制度和财产制度。然而,如果没有商法的公司制度,民法法人制度的实现就大大地打了折扣。同时,如没有经济法（如其中的竞争法律制度）对自由、公平竞争秩序的建立与维护,公司作为一个企业法人,其合法权益难以得到有效实现。可见,民法虽有作为私法一般法的意义,但如没有商法作为特别法的存在,民法的一般规则很难在商事活动中发挥作用。同样,没有民法的存在,许多商事法律制度将缺少一般法规则的支撑。再者,在市场秩序的维系中,没有经济法的作用,其民法、商法的功能局限很难克服,甚至,是很难发生最终效果的。这表明,三法的共生是无法避免的。并且,正因为三者的共生,它们有太多的理由走共同繁荣的道路。换言之,当我们注意到民法、商法、经济法的“同源”事实时,就必须强调三法走“共生、共存、共荣”的道路。
（二）从三法的相异而相斥到三法的相异而互动、互补
显然,民法毕竟是民法,商法毕竟是商法,经济法毕竟是经济法,它们虽有“同源”,彼此密切相关,但毕竟是不同的法律部门,相互之间有着明显的区别,即其间存在着“相异”。然而,就“相异”而论,人们也可以有不同的视觉。譬如,可以将“相异”仅仅理解为“相互排斥”；也可以将“相异”理解为产生互动、互补的需求。这是两种不同的思维。但是,世界上的一切事务是相关联的,不可能是毫不相干的,凡讨论问题旨在取得科学结论者,就不能不采取这一辩证思考问题的方法。再者,任何一个法律部门都是法律体系的一部分,它们之间的相互联系不容忽视。从这一意义而言,民法、商法、经济法之间差别的存在,表明其需要互动、互补,而三法只有互动、互补才能求得共同和谐的发展。
民法、商法、经济法的互动、互补,是市场经济发展中各种社会关系调整需求和法的发展规律的本质反映。首先,在法律体系发展特别是市场经济法律体系总体框架中,民法、商法、经济法的发展是相互影响的。由于人们对实践和法律现象认识的变化,今天人们认识到的民法、商法、经济法的调整范围和作用领域已远非20世纪80年代初,其调整范围和作用领域之间的影响使三者的变化进一步走向科学。并且,它们之间的影响不论是积极的还是消极的,都在使三者之间的关系越来越协调。其次,是民法、商法、经济法之间的相互补充。主要表现为两个层面:一是三者的功能补充,即三法功能的互补。市场经济的发展表明,仅仅依靠民法、商法、经济法中的任何一个法律部门都很难解决市场经济运行中的所有法律问题,这是单一法律部门功能局限的必然。无疑,市场经济发展需要民、商事主体的自治,没有它们的自治,就无法实现它们的权利和自我存在的价值,更难以实现市场经济的效率。但实践证明,仅有它们的自治不足以使市场经济健康运行,因而还需要来自政府的他治。民法、商法的功能适应了自治的要求,但自治失灵时,民法、商法的功能就无能为力了。而经济法采用社会整体调节,确认和规范政府调控经济发展的作用,可以满足他治的需求,从而为民、商事主体自治的存在与发生作用创造了一般性条件。由此,民法、商法、经济法实现了功能的互补。二是三法的法益互有弥补缺陷之作用。或言之,互有拾遗补阙的作用。民法、商法擅长于保护公民、法人的个别权利,但在维护社会公共利益上则是消极的,它们只是规定和强调不得损害社会公共利益；而经济法则不同,它主动地、旗帜鲜明地去维护社会公共利益,并将实现社会公共利益作为己任。同样,经济法由于着眼于社会整体调节,在主动保护公民、法人个别权利方面存在不足,而民法、商法对公民、法人的积极保护则弥补了经济法的这一缺陷。总之,关注并致力于三法的互动、互补,才能实现法律对市场经济发生的社会关系的最有效的调整,实现法律调整机制的最佳配置,取得最优效益。
（三）从只注意三法的分别存在到既注意三法分别存在的事实又注意三法的交融
之所以强调三法的交融,是基于对民法、商法、经济法等法律现象的考量。现代法律发展中,民法的商化,私法中渗透着公法因素,以及经济法容纳社会经济团体的作用和积极采用私法的救济措施等等,都已向人们表明,你中有我,我中有你。在这种背景下,如果仅强调三者的分离而忽视甚至漠视三者的交融,将是与法的发展规律背道而驰的。
所谓三者的交融,是指民法、商法、经济法不仅有上述的互动、互补,而且在调整市场经济关系中实现不同层次上的结合。譬如,在保护消费者权利时,既发挥民法中的合同法、侵权行为法的调整作用,商法的营业自由限制制度的调整作用,也发挥经济法的消费政策法、反不正当竞争法、反垄断法的调整作用。应该强调的是,注意三法的交融不仅有利于民法、商法、经济法的发展,而且有利于形成人们在研究三法定位与功能中的科学思维。毫无疑问,仅仅将三法看成是相互绝对分离的,并由此讨论三法的关系,只能得出形而上学的结论。相反,采用交融论有利于形成完备的民法、商法、经济法的知识基础。交融论不仅强调制度的交融、机制的交融,以及三者必要的相互结合。而且,应致力于与三法相对应的三个学科的思维方法的交融。
无可否认,民法学科、商法学科、经济法学科已经形成了不完全相同的思维方法。强调民法思维、商法思维和经济法思维的交融,有利于形成优秀的思维品质。而优秀的逻辑思维可保证思维的正确性,直觉、灵感、顿悟,有利于提供思维的原创能力。同时,民法思维方法、商法思维方法、经济法思维方法的交融,有利于形成正确而有效的解决法律问题的工作方法。而这种工作方法不仅具有理论意义,它更具有充分发挥三法作用,积极推动我国法制建设乃至实现社会主义法治的实践意义。
运用上述方法考察三法的定位与功能,就会改善人们的视角,甚至得出新的结论:
（一）改革开放造就了我国现代民法、现代商法、现代经济法产生的环境,三法的问世并没有如国外那样有明显的时间差
从一定意义上说,大陆法系国家民法、商法、经济法的发展史,就是它们的商品经济、市场经济发展史。三法的产生与发展是同这些国家商品生产、商品交换以及后来市场经济从自由资本主义到垄断资本主义,甚至发展到现代市场经济有密切关系。法国人认为,罗马人首先关注的是民法,罗马帝国虽然在个别问题上对商法有贡献,但这种贡献是间接的。到了中世纪,商法的特殊性才确定下来[11]。同时,在近代法国,几乎同时颁布了《民法典》和《商法典》。近代德国《民法典》和《商法典》虽然晚于法国,但两者都是1900年生效的。而经济法则是在19世纪末20世纪初资本主义经济进入垄断阶段。特别是第一次世界大战以后,经济危机席卷了整个资本主义世界,各种矛盾更趋尖锐,限制竞争行为严重破坏自由竞争,从而使整个社会经济秩序面临新的考验。为了缓和各种矛盾,稳定社会经济秩序,西方各国政府从过去信守对经济“干预最少的政府是最好的政府”的信条,转为实行积极而适当干预经济的政策,于是出现了一系列新的与政府干预经济相适应的法律、法规,包括解决经济危机的法律措施、反对限制竞争和保护弱者的法律措施。对此,德国学者率先将其称为“经济法”。
正是在这个意义上,国外一般称先有了民法、商法,后以经济法作补充。在理念上,也认为先有了民法、商法确定的“自治”,而后由经济法弥补自治之缺陷和失灵。但无论从社会关系的结构而言,还是在比较法上讨论,中国现代民法、商法、经济法的情况不同于法、德等大陆法系国家。如前所述,我国建国后不久就开始实行计划经济体制, 20世纪70年代末才开始进行经济体制改革,实行改革开放的政策, 1993年开始实行社会主义市场经济体制。因此,在相当长的时期内,我国商品生产与商品交换不发展,更不用说市场经济了。在这种情况下,社会关系对民法的调整需求不彰,对商法的调整需求几乎没有。由于不存在市场机制的作用,因而也不存在弥补市场机制失灵的必要的社会公共管理,有的只是政府以指令为特点的直接管理,所以,也不曾有对现代意义的经济法的调整需求。基于这种背景,改革开放前的中国,不仅没有现代意义的经济法、商法,也没有完全意义的民法[12]。不论是民法还是商法、经济法,它们的发展都得益于经济体制改革,都开始于经济体制改革之时。而且,其大发展的趋势都始于我国实行社会主义市场经济体制。所以,虽然我国的民法理论的研究先于商法和经济法,但不存在一些发达的市场经济国家曾经有过的先有发达的民法、商法,而后才有现代意义的经济法的情景。因此,也不存在民法、商法先有了确定的作用领域,而后再有经济法寻找作用领域的问题。从立法而言,民法最早的立法是1981年12月13日颁布的《经济合同法》,而该法中涉及的法人直至1986年颁布的《民法通则》才作出规定；商法最早的立法是1979 年颁布的《中外合资经营企业法》,它第一次在涉外经济领域恢复了有限公司制度；经济法最早的立法是1980年9月10日颁布的《个人所得税法》。基本的事实是,改革开放以来,特别是实行社会主义市场经济体制以来,平等民事主体之间的财产关系和人身关系,平等商事主体之间的商事关系,以社会公共性为根本特征的经济管理关系,分别提出了调整需求。适应这些需求,以不同功能、不同价值、不同法益目标为定位的民法、商法、经济法各自找准自己的恰当位置,因而不存在三者产生的明显的时间差,只存在如何有效分配立法资源,使三个法律部门在满足市场经济发展的需要中和谐发展的问题。还值得注意的是,任何国家法学的研究与发展都以本国法律制度的发展为支撑。从这个意义上说,具有中国内容的现代的民法学、商法学、经济法学也大体都是在中国有了自己的民法规范、商法规范和经济法规范之后发展起来的。最多可以说,是伴随着中国民法规范、商法规范和经济法规范的制定发展起来的。
（二）寻求三法定位的新认识——从形式判断走向实质判断,从静态考察到动态考察
在相当长的时间内,人们对民法、商法、经济法定位与关系的研究处于一种形式判断上,多注重它们之间表面差别的讨论,甚至有的追求一个法律部门至尊地位,固守多于精耕细作,对于一些交叉领域则缺少开放和宽容的精神。这种形式判断的研究显得比较脆弱,实践中任何重大变化都会影响坚持这种判断的学者的情绪,或表现为过分高兴或表现为无端的失落。最典型的例子就是人们对最高审判机关2000年将经济审判庭更名为民事审判二庭的影响的判断。有的人认为,这是取消经济法。有的人则认为,这是“最终强化民法与经济法的分工”,“此次改革将1979年设立的经济审判庭取消,全部改为民事审判庭,实行‘大民事’的审判体制。这次改革行动正是印证了宏观调控和市场监管作为行政权力应专门由政府行使的理论[13]。”显然,这些对最高审判机关内部机构变化的评价,太过注意形式了。有的国家审判机关根本就没有审判庭的设置,又如何根据机构设置判断法的存在与定位呢？ 实际上,我们对机构变来变去大可不必介意,假如将上述机构的变化往好的方面理解,充其量“大民事”不过是民事、商事都采用民事程序而已,它本身不意味着消灭哪个法,也不意味着给哪个法至尊的地位。同时,上述改变也不意味着经济法从司法视野中消失,只是表明有关案件（如限制竞争的案件等）不需进入民事审判庭审理（如进入行政庭审理）。它不必要也不可能改变社会经济生活对民法、商法、经济法的需要,因而也不会改变三法应有的定位。当然,这样的改变是否都具有科学性则应另当别论。
无疑,人们对三法定位的讨论最初开始于形式判断,完全是可以理解的。但是,在改进研究方法中,应不犹豫地从形式判断进入实质判断。所谓在实质判断上把握三法的定位,就是始终在满足社会关系调整需求上把握三法的定位,这是最具有本质意义的。对此,最少应在三方面加以关注:一是如前已述及的,三法分别存在着对特定社会关系调整的不可替代性；二是三法的恰当定位都有相关法律制度支撑,而不是纯粹理性的。这一点,与上个世纪80年代初是完全不同的。三是确认三法定位不是目的,不是为了确定三法的各自定位而确定它们的定位,而是要在准确把握三法特性基础上充分发挥其在综合调整社会关系,解决社会重大问题上的作用,即求其共治的最佳效果。
寻求三法定位的新认识,还在于使对三法定位的静态考察进入动态考察。
我们曾经在分类学的意义上对三法的定位乃至其间的关系给以很大关注,无疑这在一定程度上是利于解决人们认识三法关系的。但是,它不可能解决认识三法关系的全部问题。因为,这只是从静态上观察和认识三法,它无法从动态上认识三法的关系。如果我们不仅仅从静态上而且从动态上对三法的关系作出科学判断,那就应该从三法的联系上观察和认识三法。我们不仅着眼于民法、商法的调整范围的相同与不同、一致与不一致,更应从动态上积极地关注民法与商法的一般法与特别法的关系,即民法作为私法的一般法,商法是私法的特别法。前者,对私法关系的调整具有一般意义和指导意义；后者,对调整商事关系提供了特别规则。在法律适用中,遇有商事事项,商法优先适用,民法一般适用、补充适用。无疑,这一关系的描述才是最具意义的。应该指出的是,这种关系不因一个国家有无商法典而有区别,也不因现代民法、商法较近代民法、商法有了发展而有区别。有一种看法,认为民法与商法的关系有“民商合一”与“民商分立”两种,即认为有的国家有商法典,这种国家的民法与商法的关系是“民商分立”；有的国家没有商法典,这种国家的民法与商法的关系是“民商合一”。这种认识民法与商法关系的思路,是将商事法律规范的不同编纂模式与如何看待民法与商法的关系混为一谈了。
同样,我们在观察民法、商法与经济法的关系时,也应在动态上关注它们在应用中的互动、互补的一面。民法、商法有着共同的私法性质,而经济法却基本上是公法,它们各自有着不同的调节机制。而正因为调节机制各异,它们有互补的需求。这一点,在方法讨论中已有述及,此处不必赘述。但从一个更高的层面说,法治的基本要求之一是必须保证公民、法人权利的切实实现。而在商事活动中,企业权利的实现既需要民法、商法遵循私法自治的原则为其提供实现途径和救济途径,也需要经济法在营造自由公平竞争秩序中创造条件,这里既存在分工又存在合作,而合作即体现为互补关系。可以说,缺少任何一个方面,企业的权益都很难得到应有的保障。这里,再一次表明了从动态上讨论民法、商法与经济法关系的意义。
当然,强调从动态上把握三法的关系,并不是漠视从静态考察三法的关系。相比较而言,静态的考察更能揭示三法的各自特色,动态的考察更能揭示三法的功能及功能互补的需求。然而,只有既从静态上考察又从动态上考察,才能更充分地揭示三法的存在价值。只是,实践中人们对动态考察没有给以足够重视,现在加以强调是非常必要的。
（三）立体地多方位地透视民法、商法、经济法,是三法定位的必要前提
显然,改善研究民法、商法、经济法定位的方法,就必须立体地多方位地考察民法、商法、经济法,不能就定位讨论定位。只有这样,才能准确地确定三法的定位,并且,使研究三法定位的意义越出三法定位本身。涉及三法定位的首先是三法的功能,而在一定意义上,功能也属于定位的一部分。并且,为了使三法定位明确化,还应涉及民法、商法、经济法的本质、价值和对特定利益目标的追求的讨论。可以说,这些都是民法、商法、经济法定位内涵的应有之意。
当我们讨论三法的功能时,不可不注意一种现象,即功能常被人们与作用混同使用。实际上,功能不能等同于作用。功能可以被理解为作用,但功能不是作用的全部,它只是有利的作用（或者称“积极作用”）。由于功能均具有特殊性,反映了三法各自的特有功用,因而它适应了解决三法定位的要求。首先,它在外部形态上揭示了三法的定位。无论是民法、商法,还是经济法,表现它们地位的作用很多,有积极意义的作用,也有消极意义的作用,但通过分析,剔除消极作用,归纳其有利作用,将功能明晰化,三法定位的外部形态就被揭示出来了。其次,功能表现在三法的实践中,而实践是人们亲自参加的社会经济活动,通过功能讨论三法的定位,使三法定位问题越出了纯理论的探讨,更紧密地与人们的实践结合起来,其实践意义自不待言。
在探讨民法、商法、经济法的定位中,讨论三法的本质可能更具理论意义。因为,无论是民法、商法,还是经济法,它们的本质均是其自身所固有的、决定其性质与发展趋势的根本属性。无疑,每一个具体的法律部门的本质总是与该法律部门的特殊功能紧密相联系的,特殊的功能决定了本质的特殊性。但是,讨论每个法律部门的功能还不能代替关于发现其本质的讨论。如上所述,揭示三法的功能对于确定三法的定位具有外部意义,而揭示三法的本质则对于确定三法的定位更多是具有内在的定性的意义。就此而言,只要认识了三法的本质就能准确地确定三法的定位。首先,民法、商法、经济法本质的概括虽然源于对三法现象的了解,但对于三法本质的认识并不是对三法现象的“照相”。无论是关于民法是私法的认识,还是关于商法是规制营利的私法的认识,还是关于经济法是确认和规范政府干预经济之法的认识,都不是对于三法现象的直观理解,而是去粗取精,抛开细微末节,抓到根本。
因此,它可以使人们对三法的定位进入理性的境界。其次,从民法、商法、经济法的现象到民法、商法、经济法的本质,无疑要舍去三法的非本质现象,不顾次要矛盾,抓住主要矛盾。在市场经济发展中,民法、商法、经济法分别要解决的问题很多,但它们都存在需要解决的主要问题,而这一问题又总是同各自的宗旨与根本任务相结合的,这就是它们各自的主要矛盾。由于揭示三法的本质,就是着眼于认识和解决三法各自的主要问题。因此,三法本质的分析可以从根本上解决三法的定位问题。
价值的讨论容易“空洞化”,但与三法相结合进行讨论,就能彰显民法、商法、经济法各自的特色。显然,价值是分层次的,它至少应包括功能价值和最高的价值。而功能价值理应归于功能定位,此处无需赘述。最高价值则是法的价值,是不同法律部门的共同追求。但是,在如何实现法的最高价值上,三法有不同的途径。因此,虽然在最高价值目标上是共同的,但由于实现目标的途径存在差别,仍然使其有不同的定位。譬如,三法都追求公平,但民法追求的是形式公平、机会均等,表现为伦理性；商法则表现为实践性,导向满足“实际需要”[14],提高每一个人的生活水准；经济法则通过矫正,实现结果公平。又如三法都追求效率,但民法追求个别效率,商法追求交易的效率,经济法则追求国民经济的整体效率。这表明,在实现法的价值上不存在着代替性,只是存在着价值的共同性。
法益目标可以说是不同法律部门的不同旗帜,而旗帜的不同“颜色”是不同法律部门之间的区别性标志。同时,不同法律部门的不同法益目标也是不同法律部门向世人表示保护什么的一种宣告。就民法、商法、经济法而言,它们都有其不同的首要利益目标。民法、商法在调整平等主体之间社会关系中追求私益,经济法在对经济实现社会整体调节中追求社会公共利益。并且,就保护私益而言,民法与商法也是迥异的,民法追求一般私益,而商法则保护营利的私益。由此,三法各有不同的追求。但是,不同的追求并不意味着导致社会的对抗,相反,由于民法对私益的保护,为商法对营利的私益的保护创造一般性条件；经济法对社会公共利益的保护虽在一定程度上对其他利益的实现是一种限制,但它也在最大程度上使其他利益得以实现。因此,它们最终还是导致社会的和谐。
在改革研究三法定位的研究方法中,无论是功能的讨论,还是本质、价值与法益目标的讨论,都是在揭示三法不同的定位。但不同并不意味着分隔的绝对化。相反,越是定位的不同越意味着需要交融,越意味着需要互动、互补。否则,民法、商法、经济法的分隔绝对化,或其中任何一个法律部门拒绝与其它法律部门互动、互补,都将不仅不能发挥各自的优势,还将是功能的抵消,甚至是对社会经济秩序的破坏。因此,探讨民法、商法、经济法的定位差异不是目的,而通过讨论它们的定位,发挥三法各自的优势,并以彼优势克服己劣势,实现三者交融、互补、互动,这才是根本目的。
Abstract: To assess the status of civil law, commercial law and economical law scientifically tends to helppeop le to gain a clearer p rospective of the lawswhile bringing to light the fact that the status of the three lawsvaries does notmean that they are demarcated clearly from each other. The greater the status of the three lawsvaries, the more urgent their harmonization, interaction and comp lementation are. Thus, it is more necessaryfor us to find out the features of the three laws so as let them to p lay fully and coordinately their roles in regulating social relations and solvingmajor social p roblems. The ultimate purpose of assessing the status of the threelaws is to exp loit their respective advantageswhile overcoming their shortcomings so as to ensure their coordination, interaction and comp lementation.
KeyWords: positioning； harmonization； comp lementation； interaction
注释:
[1] Karl. Larenz.法学方法论[M ] . 陈爱娥,译.台北:五南图书出版公司, 1996: 1.
[2] Karl. Larenz.法学方法论[M ] . 陈爱娥,译.台北:五南图书出版公司, 1996: 3.
[3]罗伯特.霍恩,海因.科茨,汉斯•G•莱塞.德国民商法导论[M ].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社, 1996: 54.
[4]张文显.法理学[M ] .北京:中共中央党校出版社, 2002: 221 - 222.
[5]张文显.法理学[M ] .北京:中共中央党校出版社, 2002: 221
[6]中华人民共和国成立初期,中国存在五种经济成份,即全民所有制（国有）经济、集体所有制经济、公私合营经济、私营经济和个体经济。1952年,国民收入中各种经济成份占的比重,全民所有制经济为19.1%, 集体所有制经济为1.5%, 公私合营经济为0.7%,私营经济为6.9%,个体经济为71.8%。1966年,基本完成生产资料私有制的社会主义改造。1957年,全民所有制经济上升到33.2%,集体所有制经济上升到56.4%, 公私合营经济上升到7.6%,个体经济下降到2.8%,私营经济消失。1980年,在工农业总产值中,全民所有制经济占6013%,集体所有制经济占34.6%,加上全民所有制经济与集体所有制经济合营的部分,社会主义公有制经济占95.3%,个体经济及其他经济占4.7%。（马洪1现代中国经济事典[M ].北京:中国社会科学出版社, 1982: 67.）
[7]小宫隆太郎.日中企业的比较[ J ] .经济社会体制比较, 1986 （3） : 42.
[8] K.茨威格特,等.比较法总论[M ] .潘汉典,等,译.北京:法律出版社, 2003: 3.
[9] K.茨威格特,等.比较法总论[M ] .潘汉典,等,译.北京:法律出版社, 2003: 33.
[10] K.茨威格特,等.比较法总论[M ] .潘汉典,等,译.北京:法律出版社, 2003: 45
[11]伊夫.居荣.法国商法[M ] .罗结珍,赵海峰,译.北京:法律出版社, 2004: 13 - 15.
[12]我国的民事立法可以追溯到20世纪50年代,但在1978年前,民事法律仅有婚姻法,国务院制定的法规甚少,合同法律规范大多停留在部门规章的层次。20世纪50年代初,曾有关于公司的法律规范,但也停留在部门规章的层次,没有商事法律与法规,且仅有的公司的法律规范在私营经济社会主义改造后和实行计划经济体制后均不再适用了。1978年前,作为经济法重要内容的市场管理法（反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法）和宏观经济管理法均不曾有之。
[13]何勤华,魏琼.西方商法史[M ] .北京:北京大学出版社, 2007: 620 - 621.
[14]伊夫.居荣.法国商法[M ] .罗结珍,赵海峰,译.北京:法律出版社, 2004: 2
出处:《现代法学》
